Una Descripcion Del Derecho

UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO
Agustín Squella*

Resumen
En este artículo se busca establecer con cierta nitidez de qué hablamos cuando hablamos de derecho. Trata de conseguir una “descripción” del derecho y no de ofrecer un “concepto” de derecho. Procura decir qué tipo de realidad o fenómeno es el derecho, aunque no elude la cuestión de las funciones y fines del derecho.

Abstract
Thepurpose of this paper is to establish with certain clarity about what we talk when we talk about law. The article treats to obtain a “description”, not a “concept” of law. Treats to say what kind of reality or phenomenon law is, although not evade the subject of functions and goals of law.

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l papel de la teoría general del derecho –sostuvo Kelsen–1 consiste en decirnos qué es el derecho, el derechoque es, o sea, el derecho como dato real y comprobable de la experiencia de vida social del hombre; por su lado, el papel de la filosofía del derecho consiste en determinar lo que el derecho debe ser, o sea, el derecho ideal, aquel que debería regir o establecerse. Por lo mismo, Kelsen calificó su obra como teoría del derecho, no como filosofía del derecho, puesto que lo que se propuso respectodel derecho, del derecho positivo, del derecho que es y no del que debe ser, fue determinar la estructura de aquél y las condiciones fundamentales para su conocimiento, dándose por entendido que ese doble propósito quiso ser conseguido por Kelsen por referencia al derecho positivo en general, tanto nacional como internacional, y no por referencia a un derecho positivo determinado, singular, dotadode una específica vigencia y realidad histórica en un tiempo y lugar dados,

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Universidad de Valparaíso y Universidad Diego Portales. Véase Archives de philosophie du droit, número 7, Sirey, Paris, 1969, p.13.
ISONOMÍA No. 27 / Octubre 2007

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AGUSTÍN SQUELLA

puesto que de estos últimos se ocupa no propiamente la teoría general del derecho, sino aquello que los juristassuelen llamar “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica”. Pero las declaraciones que un autor hace acerca de su propia obra, con resultar orientadoras, deben ser siempre tomadas con beneficio de inventario, puesto que Kelsen, que hizo incuestionablemente teoría del derecho, incursionó también en la filosofía del derecho, o, cuando menos, en la metafilosofía del derecho, como es evidente, al menospara mí, en varios de sus ensayos, por ejemplo, “¿Qué es justicia?”2 Por lo demás, entre quienes cultivan la disciplina, no hay acuerdo acerca de cuál es el cometido específico de la filosofía del derecho, o sea, no hay coincidencia en el campo temático de ésta, en las preguntas para cuya respuesta existe la disciplina. Kelsen no llegó a enunciar una definición del concepto de derecho, pero tuvouna idea bastante clara sobre el particular. ¿Qué pueden tener en común el derecho de los antiguos babilónicos –se preguntó– con el que rige hoy en los Estados Unidos de norteamérica? ¿Qué puede haber en común entre lo que con el nombre de derecho impone en una tribu un cacique despótico y la constitución de Suiza? Y respondió: en todos esos casos se trata de una técnica social que consiste enobtener comportamientos deseados por medio de la amenaza de sanciones coactivas. Y nótese que el ejemplo del cacique despótico no tiene que ser reconducido a alguna remota y ya desaparecida tribu africana, porque el siglo XX, en Occidente, y desde luego en América Latina, fue prolífico en ese tipo de figuras.3 Tal idea, en cuanto pone de relieve el carácter a la vez normativo y coercible del derecho,es un buen punto de partida, aunque no podríamos decir que sea el mejor punto de llegada. Hart, por ejemplo, cuyo concepto de derecho está bien cerca del de Kelsen, perfeccionó la idea con su prolija distinción entre reglas primarias y secundarias, y, asimismo, con su teoría de la regla de reconocimiento.4 Y sin tener la pretensión desmedida y absurda de poner las reflexiones que siguen a la par...