una mirada a las regiones

ACERCA DE LA FUNCIÓN DE LA PENA

Percy García Cavero
Profesor de Derecho Penal
Universidad de Piura

I.

Introducción

Ya en 1966 ROXIN señaló que la pregunta acerca del sentido de la
pena estatal “no se trata en primer término de un problema teórico, ni
por tanto de reflexiones como las que se suelen hacer en otros campos
sobre el sentido de esta o aquella manifestación de la vida,sino de un
tema de acuciante actualidad práctica”1. Sin embargo, la discusión
doctrinal sobre la función de la pena parece seguir siendo vista como una
cuestión teórica sin mucha importancia práctica. En los ambientes
universitarios se respira la idea de que la exposición sobre las diversas
teorías que se encargan de responder a esta cuestión podría servir, en
todo caso, como una claseinicial en el dictado de la Parte General del
Derecho penal, pero las conclusiones a las que se puede llegar con esta
discusión no repercuten finalmente en los concretos criterios de
imputación jurídico-penales. A este parecer, que niega la utilidad práctica del conocimiento teórico, no cabe más que calificarlo de completamente infundado. Para ello bastaría con traer a colación la conocidaafirmación de que no hay nada más práctico que una buena teoría.
La función de la pena debe informar todo el sistema penal, de
manera tal que, de una u otra manera, tiene que influir en su operatividad. Tanto la previsión legal de la pena, como su imposición judicial y
ejecución deben tener como punto de partida la función que la sanción
penal cumple. En el plano legislativo, la determinación dela función de
la pena permitiría, en primer lugar, hacer un juicio crítico sobre la
legitimidad de la pena legalmente establecida. Una pena que no se ajuste
1

Vid., ROXIN, «Sentido y límites de la pena estatal», (trad. Luzón Peña), en Problemas
básicos del Derecho penal, Madrid, 1976, p. 11. Vid., similarmente, SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, p.180.

PERCY GARCÍA CAVERO

a su función, no podrá aceptarse aunque se encuentre prevista en la ley.
Así, por ejemplo, si la función de la pena es la sola retribución, resultará
legítimo castigar a una persona por la comisión de un delito aunque en el
momento de la sentencia este delito se encuentre despenalizado, lo cual
desde la lógica de la prevención general resultaría claramenteimprocedente. Pero, además, la función de la pena es también relevante para
discutir los marcos penales previstos en la ley, en la medida que si se
entiende, por ejemplo, que la función de la pena es la resocialización,
difícilmente podrán considerarse legítimas penas privativas de libertad
como la cadena perpetua que niegan la posibilidad de reinserción social
del condenado.
La misma relaciónde coherencia con la función de la pena debe
observarse en su imposición judicial. Así, por ejemplo, en una concepción
retributiva de la pena, la pena adecuada al hecho solamente será aquélla
que se corresponda con la culpabilidad del autor, sin importar si con ello
se contribuye o no a la prevención general o a la resocialización del
delincuente. Por el contrario, en una visiónpreventivo-general de la
pena, el juez se guiará por los fines de intimidación, imponiendo la pena
como confirmación de la amenaza penal y dejando de lado, en principio,
consideraciones referidas a la culpabilidad del autor. Por el contrario, si
el criterio rector del juez fuese la resocialización del reo, entonces podría
encontrar legitimidad la aplicación de una pena indeterminada que sóloterminaría si es que se cumple la finalidad de una efectiva resocialización
del reo.
La fase de ejecución de la pena tampoco es ajena a la determinación
de la función que cumple la pena. Muchos aspectos de la ejecución penal
dependerán de dicha determinación. Así, por ejemplo, las medidas
alternativas a la pena privativa de la libertad de corta duración sólo
podrían explicarse desde la perspectiva...