Variados

EL ROL POLÍTICO DEL ABOGADO LITIGANTE

I
El presente artículo pretende discutir la posibilidad de que la actividad judicial constituya en sí misma una actividad política. Frecuentemente se oye decir que existe una división tajante entre Política y Derecho o en un grado mayor de sofisticación, entre Política Jurídica y Dogmática Jurídica.
La primera de estas disciplinas sería la menos"jurídica", aquella que propone lo que debe ser Derecho y que la autoridad se encarga de convertirlo en Derecho. En cambio, la segunda es la perspectiva propiamente "jurídica", es el punto de vista del abogado: neutro, libre de toda contaminación política. La Dogmática Jurídica adoptaría el Derecho como su nombre lo sugiere, como "dogma"; es decir, sin discutir si es justo o no, sinpreguntarse si el contenido de la norma está de acuerdo con los criterios ideales de evaluación de la sociedad. Nos guste o no nos guste, la norma "está ahí", con toda su fuerza obligatoria y frente a ella no tenemos sino que inclinarnos. Los abogados, para esta concepción, somos los especialistas en inclinarnos bien, elegantemente y coherentemente.

Dentro de este orden de ideas, hay que separarmuy nítidamente al que crea el Derecho de quien lo aplica. Los que crean Derecho pueden ser cualquiera; mientras no se trate de la elaboración de los Códigos básicos que todavía constituyen el "vedado de caza" de los juristas* no hay inconveniente para quien crea las leyes sea dirigente de un sindicato de construcción civil, archimandrita, ingeniero, cartomántica o psicoanalista. Pero los queaplican el Derecho no pueden ser sino abogados. Una vez creada la ley por el obrero de construcción civil metido a representante del Congreso, solamente los abogados pueden interpretarla de manera respetuosa a su texto, como si se tratara de un "dogma"; solamente los juristas pueden sistematizarla, concordarla y aplicarla.
Todo ello supone que la tarea del juez por excelencia se limitaúnicamente a aplicar el "dogma" legal. El abogado litigante tiene la misma función mecánica en la medida que su pap0el consiste en proponer al juez líneas de interpretación; el abogado no hace una operación distinta a la del juez sino que, por el contrario, prefigurando el razonamiento de este, le propone una "aplicación" del Derecho: así el abogado es también un mero "aplicador" que no puededarse el lujo de crear, innovar, de trazar una política.
Todo lo cual ha llevado a muchas personas a sufrir una profunda decepción respecto del rol que puede jugar el Derecho –y más particularmente, el sistema judicial- en la tarea de organizar la sociedad en forma más justa. Este es el caso, por ejemplo, de la autora del texto que precede a este artículo; y de muchos otros que hanrenunciado a la posibilidad de utilizar "políticamente" el litigio judicial, limitándose a conservar a duras penas una cierta fe en las posibilidades de una acción legislativa que se ejecuta, prácticamente, por la vía administrativa.
Nos corresponde, en tanto que abogados, verificar si existen fundamentos en la teoría misma del Derecho que justifiquen esta decepción. Y en caso de no ser así, esimportante explicitar las opciones teóricas que permiten rescatar la función creadora del Derecho dentro de la sociedad. Es así como algunos autores han observado que la distinción tan pretendidamente nítida entre Política y Derecho –o entre Política Jurídica y Dogmática Jurídica- se encuentra notablemente cuestionada por la propia actividad judicial. Por la vía de la interpretación del Derecholos jueces han visto la posibilidad de establecer lías de acción social que quizá no habían sido previstas por los legisladores. Y, por otra parte, en la medida que el abogado litigante es quien moviliza la acción del sistema legal al promover una intervención judicial, está también realizando una actividad valorativa y creadora por el hecho de orientar -"agitar"- en uno u otro sentido el...