Vicisitudes De La Aplicaci N De La Pena

Vicisitudes de la aplicación de la pena 

LIC. GILBERTO MARTIÑON MORENO 
   
PREAMBULO: Hace ya algunos ayeres, en una conversación habida  entre dos connotados maestros de la Universidad de Guanajuato, uno y otro  sostenían en diferentes tonos que el trabajo del Juez Penal es esencialmente  valoración; que una vez que el Juez conoce “se sabe” el expediente valora los  hechos y mentalmenteestablece la pena que considera justa. Después a este proceso psicológico le da forma en la sentencia, invoca las tesis y doctrina en las  que puede apoyar su criterio e impone la pena que estima justa. 
 Lo anterior, con las modalidades que derivan de los cambios legislativos,  sigue siendo válido, aun cuando predomina lo que algunos autores denominan “fetichismo normativista” y se exige una prolija,motivación y fundamentación, lo que provoca que se cumplan menos las formas legales. 
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 Siguiendo al doctor Don Alejandro Nieto García, la motivación de las sentencias es un fenómeno moderno. En algunos casos estaba prohibida, en otros no pero se consideraba desaconsejable  (“si cautus sit iudes, nulan causan”). 
Menciona el referido autor que Juan de Andrés, llama fatuo, “fatus” al juezque se pone a motivar y que como excepción se encontraban en los fueros aragoneses del siglo XVI y se ordenaba “todos los consejeros y asesores que han de asesorar 
                                                          
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 “FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución 
Federal todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficiente fundado y motivado,  entendiéndosepor lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al  caso y, por lo segundo, que deben señalarse, con precisión, las circunstancias especiales, razones  particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en elcaso concreto se configuren las hipótesis normativas.” 
Jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pág. 165. Tomo 
VI, Parte SCJN del Apéndice de 1995 al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. y los jueces que han de juzgar sean obligados al tiempo de botar de decir las causas y fundamentos principales, así de juro como de derecho, por donde se muevansus votos”.  
 Los jueces no tenían que motivar nada porque hasta el siglo XIX no estaban obligados hacer sentencias legales sino sentencias justas. Si se nombraba como jueces a hombres justos, probos de buenas costumbres, amantes de la justicia, dictaría sentencias justas. 
 “Vean pues que si hoy para ser Juez hace falta saber derecho, saber leyes, si hoy se busca un Juez técnico, entonces sebuscaba un juez justo. De buenas costumbres, y esto ya era garantía de que sus sentencias iban a ser justas, y la legalidad, la legalidad es un invento moderno ¡Ojo!”.
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 Sin embargo nos encontramos que la literatura se ocupa poco de los jueces justos y por el contrario hace referencia a las inequidades derivadas de la arbitrariedad, del capricho, del abuso de poder y como contrapartida enlos ordenamientos penales actuales se exige que el Juez debe fundar y motivar sus resoluciones, esperando de esta forma prevenir la arbitrariedad. 
 Prescindiendo de las definiciones jurisprudenciales, motivar no es otra cosa que la justificación de la  decisión tomada proporcionando una argumentación convincente. Es explicar, fundamentar, justificar o argumentar ¿en lenguaje coloquial? Tendría que ser silo que se pretende es que el justiciable entienda; sin embargo los abogados y en particular los jueces utilizan, utilizamos un lenguaje críptico, solo inteligible a los iniciados.
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 El principio de proporcionalidad de la pena es, a no dudarlo, lo que motivo al legislador a realizar, en un primer terminar la predeterminación legal de la pena, entre los límites mínimos y máximos, debiéndose...