ZAFFARONI - Tratado del derecho penal parte general Tomo V

PRIMERA PARTE: FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
UNIDAD I: La pena estatal: significado y finalidad
Fin de la pena
El fin del derecho penal es distinto del fin de la pena en el caso concreto.

1. Concepto de pena
(Gunter Jakobs)
El orden y sentido por el que se pune determina el contenido y función de la pena.
La pena es siempre reacción ante la infracción de una norma. Mediante lareacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma.

Es un problema normativo: de la asignación de un suceso perturbador a quien ha de soportar aquellos costes que son necesarios para eliminar la perturbación.
La pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de unresponsable.
De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada.

2. Las teorías absolutas de pena:
En la realidad sólo se castiga para mantener el orden social (teoría relativa), o más precisamente para estabilizar la norma.
El contenido de las teorías absolutas surge de la circunstancia de que se ha lesionado unanorma.
2.1. Las teorías de la retribución. (Kant y Hegel)
(Claus Roxin)
La teoría de la retribución no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Es “absoluta” porque para ella el fin de la pena es independiente,“desvinculado” de su efecto social.
La pena debe ser justa, y eso presupone que se corresponda en su duración e intensidad con la gravedad del delito, que lo compense. Detrás de esta teoría, está el viejo principio “ojo por ojo, diente por diente” (Talión).
Sin embargo, lo que hizo prevalecer a esta teoría es su fundamentación a través de la filosofía del idealismo alemán de Kant. Donde las ideas deretribución y justicia son leyes inviolablemente válidas y prevalecen con toda nitidez contra todas las interpretaciones utilitaristas.
Para Kant la ley penal es un imperativo categórico, y dice que existirían las penas aún así si el Estado y sociedad dejaran de existir.
Según Kant, el contenido de la pena es el Talión. La función de la pena consiste en la realización de la justicia. Ello estáfundamentado en que: 1) la pena sólo puede imponerse al autor porque ha delinquido; 2) porque debe realizarse la justicia.
Hegel, interpreta al delito como “negación del derecho”, y la pena como “la negación de esta negación”, como anulación del delito, que de lo contrario tendría validez, y con ello como restablecimiento del derecho. “La anulación del delito es retribución en cuanto ésta es unalesión de la lesión”.
Se distingue de Kant porque sustituye la idea del talión por la de la equivalencia del delito y pena.
En la jurisprudencia alemana, “cualquier pena criminal es, según su esencia, una retribución mediante la causación de un mal”, es una “compensación justa de la culpabilidad”. La culpabilidad es la base para la medición de la pena.
Méritos de la teoría de la retribución:capacidad de impresión psicológico-social; el hecho de que proporciona un baremo para la magnitud de la pena. La idea de la retribución marca un límite al poder punitivo del Estado, y tiene, en esa medida, una función liberal de salvaguarda de la libertad.
Críticas: Si la finalidad del derecho penal está en la protección de bienes jurídicos entonces, no está permitido servirse de una pena que deforma expresa de todos los fines sociales. Tampoco es un medio adecuado para la lucha contra la delincuencia (porque sus consecuencias son indeseables desde la política social.)
2.2. La teoría de la expiación.
“La teoría de la compensación de la culpabilidad”. Expiación se piensa cuando el autor del delito acepta interiormente la pena como justa compensación de la culpabilidad, que asimila...