a las maris

4.4 La pena convencional
4.4.1 Definición.
Rojina Villegas Rafael define a la pena convencional como “el convenio por virtud del cual el deudor se obliga a pagar al acreedor una determinada indemnización, para el caso que no cumpla su obligación o no lo haga de la manera convenida”1.

En este sentido el doctrinario Manuel Borja Soriano define a la cláusula penal tomando como base el primerpárrafo del artículo 2117 del Código Civil para el Distrito Federal que establece “la responsabilidad civil puede ser regulada por convenio de las partes, salvo aquellos casos en que la ley disponga expresamente otra cosa, considerando que esa regulación a que alude el citado precepto es el que se llama cláusula penal o pena convencional”2.

De las anteriores definiciones se desprende que elmaestro Rojina Villegas sugiere que a través de la pena convencional las partes que intervienen en un contrato, acuerden determinada indemnización para el caso de que el obligado no cumpla con la prestación a que se compromete o la realización de esta, difiera en su ejecución con lo pactado en el contrato; por lo cual la pena no refiere a un castigo sino a una indemnización que podría sercompensatoria para que el caso de que el deudor no cumpla en definitiva con su obligación de la manera convenida.

Por otra parte Borja Soriano equipara la pena convencional como la reparación que debe recibir el acreedor por el incumplimiento del deudor, ya que considera que dentro de la cláusula penal, las partes establecen la manera cómo ha de operar la responsabilidad civil por parte del moroso.En este tenor el artículo 1840 del Código Civil para el Distrito Federal define a la cláusula penal al prever lo siguiente:
Artículo 1840. Pueden los contratantes estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o no se cumpla de la manera convenida. Si tal estipulación se hace, no podrán reclamarse, además, daños y perjuicios.

Por otra parte el maestroRafael de Pina refiere que la pena convencional es “aquella que contiene por convenio expreso de las partes, la amenaza de una sanción para el caso de incumplimiento de una obligación”3.

Para el doctrinario Arce Gargollo Javier es “aquella convención accesoria añadida a una obligación, por cuya virtud se promete a realizar una prestación, generalmente pecuniaria para el caso de que una de laspartes no cumpla irregularmente lo prometido”4.

Bajo esas circunstancias considero que la pena convencional se constituye como una cláusula que invita a los contratantes a ceñirse a lo expresamente convenido por ellos, so pena de pagar las consecuencias de un incumplimiento, el cual se hará efectivo con la fuerza coactiva de la ley.

4.4.2. Limites
Es preciso hacer hincapié que la penaconvencional encuentra limites dentro de la legislación civil para el Distrito Federal, debido a que en el artículo 1843 nos señala lo siguiente:

Artículo 1843. La cláusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal.

De lo anterior, se desprende que tal dispositivo permite a los contratantes a que estimen o calculen el monto de la pena convencional, siempre ycuando no exceda de la obligación principal, de ahí que es necesario que se tenga perfectamente determinada la obligación principal de cada contratante.

Asimismo el ordenamiento legal anteriormente citado regula la aplicabilidad de la pena convencional, como son el precepto 1840 que regula el acreedor no podrá solicitar la retribución de daños y perjuicios, si previo solicita la aplicabilidad dela pena convencional; el artículo 1846 que determina que se le otorga al acreedor la opción de exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, limitando al mismo a elegir sobre una de estas dos prestaciones y sólo en el caso de que la pena se haya pactado por retardo en el cumplimiento, entonces si se admite que el acreedor solicite ambas prestaciones; el artículo 1844 permite...