O conceito do direito

O CONCEITO DE DIREITO

HERBERT L. .A HART[1]

A obra Hartiana revela um grande rigor de análise, encadeando-se os raciocínios e argumentações sobre a natureza do direito, sobre a distinção dos conceitos de leis, comandos e ordens, sobre as relações entre o soberano e o súdito, bem como as relações entre a justiça e a moral e entre esta e o direito.

Na verdade, sua clássica obradenota preocupação com as deficiências de um modelo simples de sistema jurídico, construído segundo as linhas da teoria imperativa de Austin.

Fundamenta, seu posicionamento na crítica à versão positivista no que se refere ao direito, no qual o direito resume-se em definições objetivas, como se fossem revelações da pura verdade.

Salienta Hart que grande parte das pessoas pertencentes apaíses distintos, estruturados e desenvolvidos socialmente, poderiam identificar que, embora possuam diferentes sistemas jurídicos, tem semelhanças em aspectos salientes, como: regras que proíbem ou impedem certos tipos de comportamento, sob cominação de pena; regras que exigem que as pessoas compensem aqueles que por si são ofendidos de certa maneira; regras que especificam o que deve ser feitopara outorgar testamentos, celebrar contratos, ou outros instrumentos que confirmem direitos e instituam obrigações; tribunais que determinem quais são as normas e digam qual a compensação que deve ser efetuada quando estas forem violadas; um poder legislativo para instituir novas regras e abolir as antigas.

No momento em que uma pessoa obriga a outra, sob ameaça, a obedecer, temos a essênciado direito, ou a chave da ciência do direito, segundo Hart. Já quanto a lei, esta se refere geralmente a um grupo de pessoas. Como diferem o direito e a obrigação jurídica das ordens baseadas em ameaça e como se relacionam com estas? Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? O que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras? Estas sãoas principais preocupações a que se deteve a teoria Hartiana.

Relativamente ao conceito de regra, Hart afirma que é tão causador de perplexidade como o próprio direito, de tal forma que definições de direito que começam por identificar as leis como uma espécie de regras normalmente não aumentam mais a nossa compreensão de direito.

A teoria defendida por Hart consiste na pretensão deque a chave da compreensão do direito se encontra na noção simples de uma ordem baseada em ameaças, que Austin denominou de comandos.

A pretensão do autor é fazer avançar a teoria jurídica, facultando uma análise melhorada da estrutura distintiva de um sistema jurídico interno e fornecendo uma melhor compreensão das semelhanças e diferenças entre o direito, a coerção e a moral, enquantotipos de fenômenos sociais. Tomam tais elementos a expressão central dos próximos pontos a serem abordados, para a construção de um novo conceito de direito.

Nas linhas que seguem, vislumbrar-se-á alguns aspectos atinentes as leis, comandos e ordens, segundo a concepção Hartiana.

Hart procura apresentar sua crítica a partir da teoria de Austin, tido aqui como Autor da tentativa deconceituar o direito, a partir de comandos.

A palavra ordem é utilizada intrinsecamente ligada a obediência, onde o comando se dá mediante a ameaça, como no caso do comando do contexto militar. Comandar é pois, exercer autoridade sobre homens, não o poder de lhe infringir o mal, impondo-se assim pela autoridade e pelo respeito e não mediante a ameaça de um mal.

Os países modernos regulamas condutas das populações que habitam os seus territórios, com limites geográficos bem definidos. Tais regulamentações tem pessoas diferentes que dão ordens gerais baseadas em ameaças e recebem obediência habitual.

Dentro de um sistema jurídico deve existir uma pessoa ou corpo de pessoas, que emitem ordens gerais baseadas em ameaças, que serão geralmente obedecidas, e deve acreditar-se...