2 DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA II

Capítulo II

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 1
1. Las categorías de derechos y su defensa
Siempre ha existido alguna distancia entre el derecho de fondo a que una persona
podía considerarse titular y la posibilidad práctica de pedirlo en justicia. Si bien
ya desde el derecho romano el pretor decía “dame el hecho, yo te daré la acción,”2
en la práctica a veces se presentan dificultades. Así, enel siglo XIX se distinguía
el derecho subjetivo propiamente dicho o primitivo —propiedad, libertad, etc.—; el
todavía no reconocido por la autoridad pública llamábase interés o derecho en
expectativa, que dependía para su nacimiento de un acto de la administración:
recién entonces se tornaba adquirido y tenía tutela como el primero.3 Nace así, en
derecho administrativo, la distinción entre derechosubjetivo, con plena tutela
administrativa y judicial y el interés legítimo. Del segundo se dirá durante más
de un siglo que a veces tiene tutela judicial en los sistemas llamados contencioso
administrativos,4 pero no la tiene en otros sistemas como el judicial vigente en
nuestro orden nacional. De allí saltamos en Europa incluso a la responsabilidad
por los intereses legítimos.5 Existieroninnovaciones jurisprudenciales y doctrina1.1
JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, MARÍA, “La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y
de la asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia” LL, 19 y 20 de marzo
de 2003.
1.2
Da mihi factum, dabo tibi jus: dame el hecho, yo te daré el derecho. Esta óptica pretoriana es preferible a la que elaborara después KELSEN, centrando el peso enla acción y no en la
pretensión: Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1960, p. 122. Criticaron esta
posición D ABIN, J EAN , El derecho subjetivo, Madrid, 1955, p. 121; H UBER , E RNST R UDOLF ,
Wirtschaftsverwaltungsrecht, t. I, Tübingen, J.C.B Mohr (Paul Siebeck), 1953, 2ª ed., p. 686.
1.3
Esta distinción fue reconocida en América desde LARES, TEODOSIO, Lecciones de derechoadministrativo, México, 1852, pp. 60-1, México, D.F., UNAM, reimpresión 1978. Ver JIMÉNEZ
MEZA, MANRIQUE, La legitimación administrativa para la defensa de los intereses legítimos y los
derechos subjetivos (Procedimiento administrativo, tributario y contencioso administrativo).
Un marco comparativo, San José, 1998, 2ª ed.; IJSA, 2000, 3ª ed.
1.4
En Francia y en los viejos sistemas contenciosoadministrativosprovinciales.
1.5
CHITI, MARIO P., Diritto Amministrativo Europeo, Milán, Giuffrè, 1999, p. 412 y ss. Allí
transcurrió el siglo, acá pareciera que no.

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LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

rias6 en torno a esta cuestión, buscando avanzar en la admisión de la tutela judicial de los intereses difusos en las acciones de clase, especialmente para la tutela
del medio ambiente.
Dieron sinembargo lugar a una fuerte y a veces inexplicablemente acérrima
defensa del orden constituido.7 Algunos autores y fallos mantuvieron posiciones
restrictivas de una tutela judicial amplia y efectiva8 incluso luego de la reforma
constitucional, como si ella no hubiera existido, como si no hubiera tratados internacionales que cumplir.9
1.6
Alguna jurisprudencia y numerosa doctrina la habían admitidocon ese alcance: MORELLO,
AUGUSTO MARIO, “La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal,” JA, 1978-III, 321; LL,
1979-A, 225; “Las nuevas exigencias de tutela (experiencias y alternativas para repensar la
política procesal y asegurar la eficacia del servicio),” en La justicia entre dos épocas, La Plata,
Platense, 1983, p. 57 y ss.; MORELLO y STIGLITZ, GABRIEL, “Hacia un ordenamientode tutela judicial
de los intereses difusos,” JA, 1985-IV, 651; Tutela procesal de derechos personalísimos e
intereses colectivos, La Plata, Platense, 1986, p. 201 y ss.; “Responsabilidad civil y prevención
de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia,” LL, 1987-D, 364; “Los
intereses difusos y su adecuada protección judicial. Operatividad del amparo colectivo,” DJ,...