EVOLUCI N HIST RICA DEL DERECHO PENAL

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

II-1. EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.

Hay dos criterios expositivos de la historia: uno «cíclico» y uno «progresivo».
El «cíclico» es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a repetirse, bien que bajo otras formas.
El «progresivo» considera que lo pasado está pasado, y lo nuevo es superación.
En las exposiciones dela evolución legislativa penal, ha prevalecido la adopción de la teoría progresiva: básicamente, se enseña que la legislación penal ha pasado de la venganza privada a la venganza o pena pública, y luego a la humanización de las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad “en que cada autor da como triunfantes sus propias teorías” (Zaffaroni).

Análisis de las fases de evolución desde lospueblos primitivos hasta nuestros días.
No obstante lo dicho, podemos delinear las grandes direcciones generales que se advierten a lo largo de la evolución del derecho represivo:
Caractericemos al hombre primitivo.
Nuestra cultura actual descansa sobre el principio de causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como entidades autónomas respecto de los otros individuos. Estas dos notasnos distinguen bien: “el hombre primitivo no rigió su conducta conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo” (Jiménez de Asúa).
Causalidad.- hay un pensamiento mágico en el hombre primitivo, que le hace ver en la producción de los fenómenos la directa actuación de fuerzas anímicas misteriosas de las que él es mero ejecutor. La relación que establece entre dos hechos se da porquese han sucedido o producido al mismo tiempo otras veces: si uno se ha producido, también el otro debe haberse producido forzosamente. Lévy-Bruhl llama a esto «mentalidad prelógica».

conciencia del yo.- El individuo recibe sus caracteres del grupo, clan o tribu a que pertenece, y el hecho por él ejecutado no tiene el sello de una obra individual propia, sino colectiva. La reacción penal, a su vez,no recae sobre el infractor sino sobre todo el grupo.

                        Prohibiciones tabú. “La acción mágica asume una forma positiva, el hechizo, consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa, el tabú: si haces tal cosa, sucederá tal desgracia” (Soler).
                        Venganza de sangre. Cuando un individuo no perteneciente a la tribu haperturbado su actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo aparece como un combate contra el extranjero y contra su gens: venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu y termina con la desaparición de una de las dos partes contendientes.
                        Privación de la paz. Se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el interior de la misma ha cometido unainfracción contra ésta o alguno de sus miembros: era expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la tribu. “Cuando el poder colectivo retiraba su protección a un individuo, expulsándolo, su situación equivalía a la esclavitud o la muerte segura” (Soler).
                        Prevención. Con el correr del tiempo, para evitar que la ejecución de la pena se convierta en una amenaza a lacohesión del grupo (por su exageración y crueldad), se hizo necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un carácter preventivo (amenaza contra el futuro infractor).
                        Responsabilidad. Se es responsable por el mero efecto dañoso sin importar que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente. “El tabú violado exige la expiación” (Jiménezde Asúa). Por ello, también las cosas y los animales responden.
                        Talión. El talión no es pena sino medida de la pena. Como tarifación de la pena señaló un progreso respecto de épocas pretéritas: “ojo por ojo, diente por diente” (Levítico, XXIV, 20). Lo consagraron el código de Hammurabi en Babilonia, las leyes que Moisés dio a Israel y la Ley de las XII Tablas (obra de...