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Reflexiones desde el Derecho Internacional Público (*)
Dra. Mónica Rocco

(*) El artículo fue escrito en febrero 2012 en el marco del Proyecto de Investigación Código 55/B151, Proyecto de Incentivo (PROINCE), “LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA Y LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES EN LA LEGISLACION CONCURSAL DE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR”

Es de considerar el caso en que una persona física ojurídica extranjera que se encuentre desarrollando actividades comerciales o industriales en un Estado distinto del de su nacionalidad, al incurrir en quiebra o insolvencia, pudiera retrotraer su responsabilidad frente a las leyes del Estado, invocando garantías propias del ámbito del derecho internacional.
La protección diplomática consiste en la acción del gobierno de un Estado ante elgobierno de otro Estado con el fin de reclamar por los intereses de sus nacionales, que se consideran lesionados. Es una solución frente a lesiones causadas a los individuos extranjeros por la acción u omisión del Estado (responsabilidad internacional por hecho ilícito). Distinto caso, sería invocar dicha institución para la sustracción de la responsabilidad a las leyes locales.
En la actualidad, laprotección diplomática se hace extensiva a otros sujetos del Derecho Internacional Público, como las Organizaciones Internacionales, con respecto a sus agentes (protección funcional).
La protección de nacionales en el extranjero transforma una cuestión de derecho interno en derecho internacional, ya que la reparación es requerida por un sujeto a otro sujeto, ambos de derecho internacionalpúblico.
En tal situación, se produce una colisión de intereses estatales divergentes entre quienes invierten capital en el extranjero y quienes los reciben.
Cabe examinar, entonces, las causales que originaron la insolvencia del inversor extranjero en el Estado receptor del capital; es decir, si la insolvencia fue producto de la impericia o negligencia de la persona, o provocada por un cambiointempestivo de las normas o situación política-económica del Estado receptor, o por confiscación de bienes o expropiación injustificada, entre otras causales, pudiendo originar en cierto modo, responsabilidad del Estado. Y si así fuera, cabría analizarse si la responsabilidad es regulada por el derecho internacional privado o público.
Es decir que, si la reparación es requerida por un Estadoextranjero (que se subroga a los derechos del particular), la cuestión deviene internacional; en tanto que, si la reparación es solicitada por una persona privada de nacionalidad extranjera, la cuestión corresponde ser ventilada en el derecho interno. Siempre atendiendo los hechos y las causales que puedan originar uno u otro reclamo.
La responsabilidad internacional del Estado puede estar causada porhechos que irroguen un perjuicio tanto a la persona como a los bienes de los extranjeros, -principalmente en situaciones de alteración del orden público-, como por ejemplo por prisión abusiva, malos tratos, cobro ilegal de multas, discriminación, requisiciones, despojos, confiscación o destrucción de bienes, fallas en el debido proceso, denegación de justicia, violación a los derechos humanos,daños corporales o muerte por hechos ilícitos de violencia, incumplimiento de contratos con el Estado, entre otras.
Es así que el extranjero, en tales situaciones, puede realizar su reclamación por sí en los órganos locales, por las leyes locales, agotando los recursos internos; o bien puede, en algunas circunstancias, solicitar la protección diplomática, transformándose el reclamo, de Estado aEstado, conforme el derecho internacional público.
Frente a esta situación, considerando los elementos necesarios –según la doctrina clásica- para la existencia de responsabilidad internacional del Estado: elemento subjetivo (acción u omisión), elemento objetivo (comportamiento imputable al Estado sea una violación de una obligación a su cargo) y el perjuicio o daño producido, se llegan a...