Filiaci N

A pesar de que la Constitución Política de Colombia de 1991 consagra en el artículo 42 la igualdad de derechos y obligaciones de los hijos, sin discriminación alguna por su origen, entendemos que en las técnicas de reproducción asistida hay un paso adicional a la reproducción natural, pues es asistida técnicamente por un médico, lo que significa que debe haber un consentimiento previo para quese proceda a la fecundación. Pero, además, surge el cuestionamiento sobre la validez jurídica de la toma de decisiones en relación con la filiación del niño que nace fruto de este tipo de fecundación, en especial en aquellos casos en que exista donación de gametos. Por una parte, se debate si el donante de gametos puede válidamente renunciar a la paternidad o maternidad, y por la otra, si con laaceptación de la donación y la fecundación con el gameto o gametos donados se genera el vínculo jurídico paterno-materno filial de un hijo que no lo es biológicamente.

En otras palabras, mientras que en la reproducción biológica es la fecundación que procede de la relación sexual la que determina la filiación, sin importar que el padre o la madre o ambos manifestaran su voluntad de quererprocrear, en la adopción lo que determina la filiación, además del cumplimiento de los requisitos legales, es la voluntad de unas personas que no han procreado al niño, pero que quieren ser padres. Pero, en el caso de las técnicas de reproducción asistida, no es clara la determinación de la filiación de los nacidos mediante estas técnicas, con especial atención a las que suponen la intervención deterceros como donantes de gametos o madres subrogadas y en el caso de fecundación post- mortem.

Los cuestionamientos sobre la validez de la donación en cuanto a filiación, las presunciones de maternidad o paternidad, la posibilidad de desvirtuar estas presunciones y los acuerdos en los que se renuncia a la maternidad, están siendo resueltos por nuestros jueces quienes tienen en cuenta la doctrina yla legislación comparada.



De lo anterior se desprende, por una parte, que en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra autorizado el procedimiento de reproducción humana asistida, y, por la otra, que se ha establecido la posibilidad de mantener en secreto la identidad del donante de gametos en las inseminaciones artificiales heterólogas, de lo que se infiere que está permitidalegalmente la renuncia a la paternidad por una parte, y por la otra, quien(es) acepta(n) la donación quiere(n) asumir la paternidad y/ o maternidad como vínculo jurídico generador de derechos y obligaciones.

El fundamento de la validez de estas manifestaciones de la voluntad lo encontraríamos en la Constitución Política de Colombia de 1991 que consagra y garantiza, dentro de los principios de autonomía,de dignidad y de pluralismo que rigen a una sociedad democrática, el derecho que tienen las personas para tomar decisiones que le afecten a su propia vida, entre las que encontramos el derecho a formar una familia. Como bien expresa la Corte Constitucional de Colombia en sentencia T-503 de 2010, ''Toda persona es libre y autónoma para elegir opciones entre diversas alternativas que se lepresentan en relación con aquellos asuntos que le interesan, dentro de los límites del ordenamiento jurídico'' (Corte Constitucional de Colombia, 2010).

Sin embargo lo anterior, cuando revisamos el Código Civil colombiano encontramos que la maternidad se determina por el parto (artículo 90)4 y que se presume la paternidad cuando el niño nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonioo a la unión marital de hecho (artículos 213, 214)5; presunción que es simplemente legal lo que permite demostrar en un proceso de impugnación de paternidad que no es el padre. En el caso en que la fecundación se produzca con un gameto de donante heterólogo –no proveniente del cónyuge o compañero permanente–, nos encontramos con que el padre biológico es diferente al padre jurídico, pues con la...