Fundamentos modernos del derecho

LAS ESCUELAS HISTORICA Y SOCIOLOGICA DEL DERECHO Y EL REALISMO JURIDICO EL CONTENIDO DEL DERECHO

Según ALF ROSS, el realismo:

1. el realismo nace como respuesta al error del dualismo tradicional.

2. pretende ser monista en el sentido de no prohijar una separación del mundo de las normas y el de los hechos ni una trascendencia de la ley natural legítimamente del ordenamiento positivo.3. es una réplica del positivismo analítico de AUSTIN Y KELSEN y de la escuela eticista que condiciona la validez del derecho a la ley natural.

4. derecho es un fenómeno susceptible de observación en el mundo de los hechos y norma obligatoria en el de la moral o los valores.

Según BOBBIO, el realismo:
1. Es la tercera corriente formada para objetar la concepción ideal del derecho.
2.Cuestiona las doctrinas preocupadas por la eficacia del derecho las cuales versan sobre el abismo que separa la teoría de la práctica.

Estas críticas u objeciones son al iusnaturalismo y al iuspositivismo y son las siguientes:
A. La escuela histórica del derecho
Cuyo planteamiento principal es que el derecho no se deduce de principios racionales, sino que su fundamento es el espíritu del pueblo,SAVIGNY representante de esta escuela ,explica el derecho desde la historia y la conciencia popular, es decir las raíces del derecho se hallan en los usos y las costumbres, el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares y luego por la jurisprudencia, pero jamás por el arbitrio de ningún legislador y menos desde la perspectiva de la ley natural.
B. La concepciónsociológica del derecho( derecho libre)

KANTOROWICKZ:

• el juez cumple un papel fundamental en la labor de adaptar la ley a las condiciones concretas de la sociedad,

• todo derecho solo merece reconocimiento si es positivo, ningún derecho existe naturalmente sino cuando detrás de él se encuentra un poder, una voluntad, un reconocimiento.

• el juez cumple una labor creadora, a tal punto que lajurisprudencia es la fuente fundamental del derecho.

• existirá justicia también si apartamos la mirada de los libros y la dirigimos hacia la vida calculando las consecuencias y condiciones más lejanas de nuestros actos,(sabiduría)

LEON DUGUIT:

• el derecho es producto de la vida social

• aproximación social del derecho a partir de la solidaridad humana de interdependencia social, elderecho no puede ser confundido con la ley

• por la fuerza de las cosas, bajo la presión de los hechos, de las necesidades prácticas, se forman constantemente instituciones jurídicas nuevas.

C. el realismo jurídico

• cuestionan el normativismo analítico pero tampoco aceptan las verdades inmutables y reglas a priori, separadas de la experiencia, como las defendidas por el iusnaturalismo• asumen especial interés por la eficacia del derecho más que por la validez o justicia, limita el derecho a su eficacia

• son contenedistas, no aprecian el derecho como debe ser, sino como efectivamente es, por medio de los fallos de los jueces y los tribunales.

• la teoría realista del derecho ha destronado al legislador, para colocar en su lugar al juez norteamericano, como creador soberanodel derecho.

• el derecho tiene un contenido y los juristas no pueden ignorarlo para entregarse al fantástico mundo de las normas








REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO

Surge en respuesta contra el iusnaturalismo de la constitución norteamericana en donde el juez simplemente deduce pero no crea derecho y contra el formalismo de la jurisprudencia analítica de JOHN AUSTIN.
Elrealismo no pretendió ser una escuela de la cual dependa una teoría general del derecho. Solo pretende que sus alcances sean instrumentales y metodológicos a través de la revisión de la interpretación del derecho y el silogismo deductivo de los jueces.

Este realismo norteamericano plantea lo siguiente:

• la realidad del derecho es lo que los jueces hacen, más que lo que dicen.

•...