HOMENAJE

 

Responsabilidad contractual y aquiliana.  
Revisión de una distinción tradicional  
con base en la culpa y su graduación∗ 
 
 
 

MILAGROS KOTEICH∗∗ 

Sumario. Premisa. I. Evolución histórica de una división. A. Origen de la responsabilidad contractual. B. 
El  resarcimiento,  punto  de  encuentro  entre  la  responsabilidad  contractual  y  la  responsabilidad 
aquiliana.  C.  La  división de  las  fuentes  de  las  obligaciones  separa  la  culpa  contractual  y  la  culpa 
aquiliana. D. El daño, fuente de la responsabilidad civil. II. La posibilidad de graduar la culpa, una 
diferencia tradicional entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. A. Nacimiento de 
la tripartición de la culpa. B. Sus adversarios y sus defensores. C. Su recepción en el movimiento codificador del siglo XIX. D. La utilidad de una bipartición: culpa y culpa grave. IV. Conclusión. 

 
 
 
Premisa 
 
Entre las muchas diferencias que se suelen citar como fundamentales para conservar 
una división entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual1, la 
que  se  refiere  a  la  culpa  y  a  la  posibilidad  de  graduar  la  misma,  adquiere  una relevancia especial, no sólo por estar al origen del problema, sino además porque su 
superación allana el camino para la unificación de los dos regímenes. 
 
Ya  desde  el  derecho  romano  cada  tipo  de  responsabilidad  comportaba  la 
protección de intereses diversos, y por ende, el uso de acciones también distintas. No 
obstante,  hay  situaciones  en  las  que  inexorablemente  se  encuentran  comprendidos intereses  tanto  de  naturaleza  contractual  como  extracontractual,  esto  es,  cuando  la 
misma  conducta  viola  una  obligación  de  tipo  convencional  y  el  deber  de  abstención 
que implica el principio alterum non laedere formulado por Ulpiano. Son ejemplos de 
este tipo de situaciones, el contrato de prestación de servicios médicos y el contrato 
de  transporte  de  personas2,  toda  vez  que al  existir  dos  regímenes  distintos  de 
∗  Artículo  publicado  en  AA.VV.,  Estudios  de  derecho  civil.  Obligaciones  y  contratos.  Libro  Homenaje  a 
Fernando Hinestrosa (vol. II), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 175‐192. 
∗∗ Docente de la Universidad Externado de Colombia (milagros.koteich@uexternado.edu.co). 1 Como la extensión de la reparación, la carga de la prueba o el término de prescripción.  
2 Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del daño que sufre una persona en desarrollo 

de un contrato de transporte; un sector de la doctrina sostiene que el deber de preservar la integridad 
de las personas es anterior a cualquier contrato, autónomo respecto de éste y que, por tanto, deriva en 
responsabilidad  extracontractual;  mientras  que  otros defienden  que  la  obligación  del  transportista  es 
compleja,  en  el  sentido  de  que  involucra,  además  del  transporte  mismo  de  las  personas,  el  que  éstas 

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responsabilidad  se  plantea  el  interrogante  de  si,  con  respecto  a  las  lesiones  o  a  la 
muerte  que  se  siguen  a  la  culpa  del  médico  o  del  transportista,  se  debe  otorgar protección según las reglas de la responsabilidad contractual o más bien de la tutela 
aquiliana. 
 
La doctrina y la jurisprudencia aceptan las dos soluciones. En el primer sentido, 
se  habla  de  la  teoría  de  la  absorción,  según  la  cual  las  partes,  al  regular 
convencionalmente  su  relación,  someten  su  incumplimiento  exclusivamente  a  la 
normativa  contractual,  excluyendo  de  esa  manera  la  posibilidad  de que  la  acción  de 
daños  pueda  ser  luego  extracontractual.  Y  en  el  segundo  se  afirma,  con  base  en  la 
llamada teoría del concurso o cúmulo de responsabilidades, que es posible la protección 
por  medio  de  la  normativa  extracontractual,  en  cuanto  se  entiende  que  el  acreedor, 
además  de  estar  amparado  por  la  normativa  contractual,  lo  está ...