introduccion a la parte especial del delitopenal

Introducción a la Parte Especial del Delito Penal.
Aborto no punible

En el presente trabajo, se expondrá la temática de la segunda parte del artículo 86, específicamente el inciso 1º del código penal.
En cuya redacción se enuncia, uno de los supuestos del Aborto no Punible.

Para dar un inicio ordenado del tema a tratar; voy a comenzar con enunciar el artículo en cuestión:

Art; 86:“Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, lo médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperación a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hechocon el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º…”

Una vez conocido el artículo, diré que el Código penal incluye el aborto entre los delitos contra la vida. La vida del feto es el bien resguardado por la legislación punitiva del aborto.
Sin embargo el código no da un concepto del aborto, directamente lo prohíbe,(art. 85. El que causare un aborto será reprimido….). Nuñez,(1) expone un concepto legal de aborto, como delito contra la vida, atiende a su materialidad; a la muerte provocada del feto con o sin expulsión del seno materno. Por lo que el núcleo reside en la caución de la muerte del feto y / o en maniobras abortivas.
El problema que pretendo analizar en el presente ensayo, es respecto a lahipótesis del mencionado artículo, ya tratado, por muchos autores entre ellos podemos nombrar a Díaz, (4) Gómez, Gonzalez Roura(5); Jimenez de Asúa (6), Malagarriga(7), estos autores motivan que se censure a la ley por repetir una disposición que ya está en la parte general, en el artículo 34. Inc. 3º y además por incurrir en lo mismo bajo formas distintas.

Sin embargo a mi criterio estearticulo contiene más requisitos, comparándolo con el art 34 inc., 3º pues impone que quien practique el aborto sea un medico y éste proceda con el consentimiento de la mujer.
Si se examina detenidamente y no haciendo una crítica precipitada, la disposición entonces tiene una evidente razón de ser.

Entonces para ser claros el equívoco se genera por identificar esta hipótesis con la del inc.3º del art 34.
Una cosa es el aborto terapéutico preventivamente practicado y a largo plazo y otra muy distinta es la situación de necesidad. Esta supone siempre una situación de urgencia, expresado por las palabras “mal inminente”. El aborto terapéutico no contempla esa situación. En éste el mal que amenaza es necesario, pero la situación no lo es. Por lo tanto sería totalmente irrazonableque ante la existencia de un peligro para la madre derivado del hecho de estar embarazada, la ley admitiese como justificado el dictamen y la intervención de cualquiera. Esta es una cuestión delicada que tiene en el fondo su justificación; en la necesidad, pero solo en el fondo. Para que funcione la hipótesis del art. 34 inc 3º y no solo para los médicos, sino para una partera también o para otrosujeto, se requiere, pues condiciones objetivas muy distintas a las de la consulta contemplada por el art. 86 inc. 1º del Código penal.

Tampoco encuentro infundado el requisito del consentimiento, que no funciona en los casos corrientes de estado de necesidad. En caso de peligro para la vida de la madre, la ley para la cual la vida de éstas es más valiosa, puesto que sacrifica forzosamentea la del hijo, respeta, sin embargo la decisión de aquella, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y le reconoce a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo. Nada tiene que ver esto con el estado de necesidad. Hallándose la madre en caso extremo y urgente, puede salvar su vida dando su consentimiento a cualquiera, y entonces se aplicaran los principios...