la costumbre internacional

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL


I) CONCEPTO
(1) El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia formula las fuentes del Derecho Internacional Positivo haciendo referencia a la costumbre internacional como “prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho”.
Díez de Velasco define la Costumbre Internacional como “la expresión de una práctica seguida por los sujetosinternacionales y generalmente aceptada como Derecho”.
De ello se desprende que la Costumbre está formada por dos elementos:
1 - Elemento material de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos.
2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o convicción por parte de los sujetos de la obligatoriedad jurídica de la práctica.
(2) 1 - Elemento material
El elemento materialconsistente en la repetición de actos. se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales,etc. ....
La práctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente uniforme, sino tan sólo general. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de la Haya que no considera necesario que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la práctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de normasconsuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera general y y que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como violaciones de ésta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva.
Un problema particular es el relativo a si en la formación de la Costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La respuesta del Tribunales que debe existir el elemento espiritual o “conciencia del deber de abstenerse”. (CASO LOTUS).
Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser constitutiva del elemento material, era hasta hace poco una cuestión controvertida. Parte de la doctrina ha resaltado la importancia de la antigüedad de la práctica como factor indispensable para la prueba de la existencia de la Costumbre,y, por el contrario, otro sector ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas dos posturas extremas, sino que ha señalado en una sentencia que “el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacionalconsuetudinaria surgida de una norma de origen puramente convencional” (pero es indispensable que la práctica de los Estados, incluídos aquellos que están especialmente interesados haya sido frecuente y prácticamente uniforme (elemento material), y que se haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma y obligación jurídicas.(2) 2 - Elemento espiritual u “opinio iuris”
El elemento espiritual consiste en la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma ante una norma obligatoria jurídicamente. Existe una parte de la doctrina que no está de acuerdo con la existencia autónoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia del Tribunal de la Haya ha sido muy explícita, reconociéndolasobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en la práctica de los Estados no aparece aquella convicción (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte). Así, ha afirmado que “los actos considerados no sólo deben representar una práctica constante, sino que además deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la...