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La concesión minera y su contrato: el diseño institucional bajo análisis
Las concesiones mineras en el Perú son alianzas público privadas del tipo BOT (Build-Operate-Transfer / Construcción-Operaciones-Transferencia) o BROT (Build-ehabilitate-
Operate-Transfer/Construcción-Rehabilitate-Operaciones-Transferencia), en las que el Estado otorga derechos para la exploración y explotación deminerales, pero retiene la propiedad de los mismos. El instrumento que sintetiza la serie de compromisos y obligaciones del Estado y el inversionista privado, es el contrato de opción y transferencia(1). El contrato es por excelencia el instrumento bajo escrutinio cuando se trata de analizar los procesos de concesión y las condiciones en las que estas se desarrollan. No obstante, los problemas máscomunes asociados a la actividad minera, más que un resultado atribuible al contrato como documento legal, son el resultado del diseño institucional que establecen las pautas, mecanismos de regulación y actores que dan forma al sector. En el Perú, como en muchos países, los contratos de opción y transferencia son determinados unilateralmente por el Estado –como todo contrato de adhesión– cuyo modelo esparte del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Esto hace que la discrecionalidad en sus modificaciones y prácticas sea regida por el diseño institucional del proceso.
Los contratos de opción y transferencia, en el marco de la política de promoción de inversiones que rige desde la década de los noventa y de las leyes sectoriales en vigencia, gozan del carácter de ley, es decir, soncontratos- ley. Este recurso es utilizado usualmente en países con un nivel de institucionalidad modesto para ofrecer seguridad jurídica al inversionista. Además del beneficio que confiere la naturaleza de contrato-ley, el estado peruano firma convenios de estabilidad jurídica con las empresas, por las que estas pagan un 2% de sobretasa al Estado por concepto de “goce de estabilidad jurídica”.
Elgráfico 1 presenta de manera simplificada la estructura institucional que gobierna los procesos de concesión minera en el Perú. En ella se puede apreciar que tanto contrato, leyes, documentos laterales y políticas sectoriales, interactúan para dar forma a cómo los contratos de opción y transferencia son ejecutados, cómo son interpretados, cuáles son las instancias de negociación y si de origenestructural, presentan debilidades que pueden desencadenar en conflicto. Aunque el contrato es el instrumento legal que resume este amplio marco, existen otros instrumentos sectoriales como leyes y convenios, bases de concurso, por mencionar unos cuantos, que estando o no mencionados en el contrato en forma de clausulas, determinan las líneas de gobernanza de las concesiones mineras, y por defecto,los espacios de conflicto. Cabe mencionar que muchos de estos documentos que podemos denominar “laterales del contrato”, tienen poder interpretativo en la resolución de controversias. Además de la interacción y del poder interpretativo de diversos instrumentos, los contratos de opción y transferencia parecen haber perdido la rigidez inicialmente pensada, al notarse el uso recurrente de adendas parala modificación de los mismos. De esta manera, la relación contractual se convierte más en un resultado endógeno del grado de institucionalidad en el país, de sus prácticas, del diseño del proceso de concesión y de la capacidad de negociación de las partes.
Por las razones antes mencionadas, este artículo propone que toda iniciativa que tenga por objeto el monitoreo de los contratos de lasconcesiones mineras, debe incluir en su análisis los diferentes instrumentos legales que dan forma al marco institucional y de gobernanza de dichas concesiones. Este artículo presenta en las siguientes secciones las variables clave que se deben considerar en el monitoreo de contratos de concesiones y presenta sugerencias a un primer nivel exploratorio.
¿Qué se debe observar en un contrato de...