Legislación

CAPÍTULO I
HART

I. Hart, al estudiar la teoría Jurídica de los últimos cincuenta años, adviete el resultado de una prolongada reflexión sobre la naturaleza y concepto de “derecho”, llevada a cabo por hombres que han sido primordialmente juristas, dedicados profesionalmente a la enseñanza o la práctica del derecho, y en algunos casos a su aplicación como jueces y para ello, han formuladodiversas expresiones aparantemente paradójicas para explicar y definir “el derecho, tales como “El derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”, “las profecías de lo que los tribunales harán…es lo que entiendo por derecho”; No se debe robar, si alguien roba deberá ser castigado…El derecho es la norma primaria que establece la sanción”.

Dichas afirmaciones y negaciones sobre lanaturaleza del derecho, se encuentran en conflicto con las creencias más firmemente arraigadas y pueden ser fácilmente refutables, toda vez que, Hart tentativamente responde a lo anterior, al señalar que si bien, “las leyes son derecho al menos un tipo de derecho aunque hay otros; derecho no puede significar simplemente lo que los funcionarios hacen o lo que los tribunales harán, toda vez que es menesteruna norma de derecho para que alguien sea funcionario o juez”.

Señala, que el interminable debate teorético contrasta con la capacidad de la mayoría de los hombres para citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza; virtualmente todos los “ingleses”, podrían describir, cómo se determina si algo es derecho; en Ingalterra: saben que hay expertos a quien consultar y tribunales que tiene laúltima palabra revestida de autoridad sobre tales cuestiones; la mayoría de la gente educada tiene la idea de que las reglas de derecho en Inglaterra forman algún tipo de sistema y que en casi todas las partes del mundo que son concebidas como un “país” independiente, hay sistemas jurídicos que son, líneas generales, similares en estructura, a pesar de sus importantes diferencias.

Al respecto,se podría esperar, que todo hombre culto, fuera capaz de identificar las características destacadas dentro de un sistema jurídico en una forma esquemàtica del tipo siguiente:

1. Reglas que prohiben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena;
2. Reglas que exigen indeminizaciones a quienes hemos dañado
3. Reglas que especifican qué es lo quetenemos que hacer para otorgar acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones
4. Tribunales que determinan cuáles son las reglas, cuáles han sido transgredidas y que fijan el castigo a aplicar o a la compensación a pagar;
5. Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores

Sin embargo, si las caracteristicas anteriores son de conocimiento común, las respuestas variadas yextraordinarios surgen porque además de los casos claros dentro de los sitemas jurídicos existen también casos “dudosos”acerca de cuya calidad jurídica vacilan los hombres cultos y los juristas, por ejemplo, el derecho internacional, carece de legislatura y ciertos tipos de derecho primitivo, presentan característics similares a las señaladas y por ende su calsificación se presenta cuestionable ensu desviación de los casos típicos.


II. Los tres problemas recurrentes que en forma perenne incita a preguntar qué es derecho son los siguientes:

A. La diferencia del derecho de las órdenes respaldadas por amenzas y la relación entre ellas. Se refiere a que ciertos tipos de conducta humana no son optativas, sino obligatorias en algún sentido. La conducta ya no es optativa cuando unhombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, no porque sea compelido físicamente en el sentido de que actúa sobre su cuerpo, sino porque el otro lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehusa a hacer lo que éste quiere, este es el punto de partida del anális de Austín que tanto ha influido en la teoría jurídica inglesa, en el sentido de que una persona da a otra una orden respaldada...