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Delitos de sustracción, retención y ocultación de menores. Hacia una definición político-criminal (página 2)

Enviado por Mario Eduardo Corigliano


Partes: 1, 2


1.3 CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD.
La limitación a diez años establecida por el legislador no es caprichosa puesto que encuentra fundamento normativo en el ordenamiento jurídico.
El "Código Tejedor" establecía ellímite de nueve años de edad teniendo como referencia el artículo 410 del Código español.
El Derecho Romano, según cuenta Vélez Sarsfield en la nota al artículo 921 del C. Civil, estipulaba la edad de siete años como límite a partir del cual se presumía que una persona podía actuar con discernimiento. La idea sobre la que se apoya esa decisión de política criminal de castigar a la sustracción demenores de diez años es concordante con el límite mínimo de edad establecido por los artículos 921 y 2392 del Código Civil.
El artículo 921 establece que: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; (?)".
A su vez, a partir de los diez años los menores pueden adquirir la posesión de cosas:"Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores" (art. 2392 C. Civil)
Por otra parte, en la "Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores", aprobada por ley 23.857, se establece la edad dedieciséis años para que dicha Convención sea aplicable. A partir de esa edad se entiende que un joven "ya posee una voluntad propia, que difícilmente pueda ser ignorada por padres, parientes o autoridades administrativas o judiciales". Puede observarse la diferencia de los parámetros seguidos para evaluar cuándo un menor de edad no alcanza el discernimiento adecuado para llevar adelante determinadosactos.
Una persona menor de diez años de edad, para el ordenamiento jurídico, no tiene la capacidad necesaria como para poder distinguir lo lícito de lo ilícito, y en el caso del tipo penal que nos ocupa, debemos asumir que antes de dicha edad es total el sometimiento de la voluntad del menor.
"? el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel sentido genérico del plagio no porque seanecesario la reducción del menor a un estado de servidumbre, sino porque el menor de diez años efectivamente se encuentra en una situación de dependencia casi total de otra voluntad y la ley castiga al que usurpa esa otra voluntad".
1.4 LA ACCIÓN DE RETENCIÓN.
Además de la sustracción, el artículo 146 C.P. describe la acción de retención, para la que se requiere que el autor, por un ciertolapso, impida que los padres o responsables legales del menor ejerzan sus facultades de tutela, y ello debe llevarse a cabo privando de la libertad a la víctima, impidiendo por cualquier medio que vuelva a la custodia de sus padres. La retención se refiere a actos de los autores con relación al menor, puesto que ésta debe recaer sobre él, evitando por cualquier medio (acción u omisión) el contacto conlos padres o tutores, quedando el menor bajo el dominio de los autores.
La circunstancia de que la retención de menores afecte el derecho de familia no permite descartar que el tipo penal no lesione, además, la libertad en el sentido estricto de libertad "ambulatoria" que es protegida por las figuras de privación ilegal de la libertad. Esta conducta, una vez que la víctima fue colocada fuera delárea de guarda legítima, constituye una valla que le impide al menor retornar a la misma.
En este contexto, la circunstancia de que el menor, mayor de 10 años, pero sustraído de sus padres antes de cumplir esta edad, "consintiera" su nuevo emplazamiento (ilegítimo) de familia, es irrelevante para la existencia de un consentimiento excluyente del tipo, pues dicho menor, por sí solo, carece de...