Neoconstitucionalismo

Necesitamos un cambio en la cultura jurídica nacional que acompañe el proceso de transición a la democracia. Es absurdo que la transición se plantee sólo como cambio en las reglas del juego político que tienen que ver con el acceso y el ejercicio del poder público, pero que no se plantee también como un cambio en la manera de concebir y entender el derecho por parte de los operadores jurídicos.Podríamos hipotéticamente acordar las mejores reglas e instituciones, pero esto poco serviría si tal proceso no se acompaña con maneras diversas de entender lo jurídico y las potencialidades que esa nueva comprensión genera para mejor proteger y garantizar los derechos fundamentales y los principios democráticos. Un cambio en la cultura jurídica potenciaría los avances institucionales, les daríauna profundidad que hoy no se tiene. Tengo la convicción de que, entre otras razones, nuestra transición no ha avanzado lo suficiente porque los operadores jurídicos la suelen frenar con sus visiones tradicionales sobre el derecho, principalmente los límites que incorporan las escuelas tradicionales de la interpretación y la argumentación.

Hoy debemos entender al derecho y sus alcances de unamanera diferente a la del pasado. Debemos remover dogmas y obstáculos para que lo jurídico no sea más un elemento de neutralidad y de asepsia social. El derecho tiene que estar comprometido con los fines y principios del ordenamiento, pero también con la realidad. El derecho no puede ser el obstáculo al cambio social sino el promotor del mismo, la palanca fundamental para nuestro desarrollo ensociedad. Para ello, propongo analizar los siguientes diez elementos: la nueva visión de lo jurídico y del Estado de derecho; alejarse del positivismo tradicional; recuperar el papel del contexto; interpretar desde la Constitución; valorar los modelos jurídicos de nuestro tiempo; aceptar la pluralidad de proyectos que contiene la Constitución; admitir que la Suprema Corte de Justicia de la Naciónno es un Tribunal Constitucional; sostener que el Poder Judicial no está a la altura de las circunstancias; recuperar el concepto reforma del Estado; y considerar que lo jurídico no es un dato secundario de la realidad.


II. LA NUEVA VISIÓN DE LO JURÍDICO Y DEL ESTADO DE DERECHO


Se nos enseñó en las facultades de derecho del país que el derecho sólo era un conjunto de normas externas,bilaterales, heterónomas y coactivas. Jamás nuestra comprehensión ha visto al derecho desde la argumentación que las autoridades y operadores jurídicos hacen sobre las normas. Por otra parte, el Estado de derecho ya no es el imperio de la ley, sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y argumentadores. La profundidad del Estado dederecho se mide por la pluralidad y la calidad de la argumentación.1

El Estado de derecho — como dice Pisarello2 en su polémica con Eusebio Fernández— implica, por un lado, el sometimiento del propio Estado a la legalidad, pero también que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos de la injerencia ilegítima de los poderes públicos, sin importar que éstos cuenten con el apoyocoyuntural de la mayoría, sobre todo frente a fenómenos de corrupción o de terrorismo de Estado; pero, por otro, significa controles para los poderes privados, para el mercado, y garantías de derechos sociales de prestación para todos los ciudadanos que los protejan de las desigualdades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lógica, produce. Además, el Estado de derecho actualmente esconstitucional, lo que entraña su carácter democrático, promotor de la participación y deliberación ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pública, por ello está orientado hacia la protección de los derechos fundamentales, tanto de libertad como de naturaleza social, económica y cultural, así como incluyente con derechos fundamentales de nuevas generaciones, que se inscribe en un contexto de...