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Ejercicio práctico nº 6

I. TEXTOS:
HOLMES, OLIVER WENDEL: La senda del derecho, trd. E. A. Russo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975, pp. 17-21; 27-33.
KELSEN, HANS: ¿Qué es la Justicia?, Trad. y ed. Albert Calsamiglia, Barcelona, Ariel, 1991, pp. 58-63.

II. CUESTIONARIO:
1. Precisa brevemente cuál es la posición de Holmes y Kelsen en la evolución del pensamiento jurídico. ¿Cuáles sonlos conceptos del derecho de los que parten estos autores? ¿Qué concomitancias y divergencias aprecias entre los mismos?

A) Kelsen (1881-1973), TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO UN SISTEMA NORMATIVO DINÁMICO:
Kelsen, en su teoría pura del Derecho intenta probar que sólo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquieractitud valorativa. Pretende dar a la teoría del derecho la objetividad y la precisión propias de toda ciencia. Por Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único objeto es el derecho, y éste como independiente de otras perspectivas como la moral, la política o las costumbres. Trata de determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse. Los juristas de la teoría pura noestán llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como éste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupación por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.
Para Kelsen el derecho es un sistema de normas coordinadas entre sí formando un todo coherente. Para este autor la validez y juridicidad de cada norma dependen denormas superiores que se fundan a su vez en la Constitución (validez autorreferencial). Como esta sucesión o gradación de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo: se está refiriendo a la norma hipotética fundamental (NHF). La NHF es un presupuesto lógico fundamental. No es una norma de derecho positivo, por cuanto suvalidez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta, no ha sido creada por ninguna instancia ni por ningún legislador.
HOLMES (1841-1935), fue Juez del Tribunal Supremo de los EEUU y máximo representante del realismo jurídico americano. Holmes se va a preguntar qué es el realismo y para responder a esta pregunta intenta ver el derecho tal y como es.
Holmes, va a bañar conacido cínico la ciencia jurídica y propone un nuevo concepto de derecho: el derecho es lo que los jueces deciden, para predecir cómo van a decidir hay que tener en cuenta los precedentes, estatutos legales y el derecho escrito, pero hay otros muchos factores como la formación del juez, su ideología, la moral dominante o los acontecimientos que hayan podido suceder, que también se han de tener encuenta. Estudiar como deciden los jueces va a abrir espacios a la sociología jurídica.

2. A tenor del texto de Holmes que comentamos, ¿Debe distinguirse entre derecho y moral para explicar la estructura y la dinámica del derecho? ¿Qué relación existe entre el derecho y la moral?

3. Comenta el texto de Kelsen. En particular, reflexiona en profundidad sobre el último párrafo (p. 53).
Kelsenen el último párrafo de la pagina 63 hace una conclusión crítica hacia su propia obra. Kelsen comenzaba su ensayo preguntándose qué es la justicia pero al igual que otros autores no ha podido responder a la pregunta. No puede saber ni afirmar que es la justicia absoluta pero sí que puede explicar que es la justicia relativa en su opinión.
Para el autor la justicia descansa en el ideal dedemocracia, la forma de gobierno justa que significa libertad y la libertad lleva a la tolerancia. En su opinión, no existe forma de gobierno más favorable para la ciencia que la democracia.
Kelsen concluye su ensayo afirmando que la democracia, la tolerancia y la libertad son los verdaderos fundamentos sobre los que hay que construir el ideal de justicia, más concretamente su ideal de justicia....