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La aparición del arbitraje de inversión
Me parece importante poner de relieve una nueva modalidad de arbitraje que
ha adquirido personalidad propia y que resulta de la mayor importancia en
nuestro mundo globalizado. Me refiero al arbitraje de inversión.
No es una criatura que pudiéramos considerar como recién nacida. Diría
más bien que ya es una categoría arbitral adolescente. Sin embargo,todavía es
poco conocida y, como tiene una edad relativamente joven, queda mucho por
hacer respecto de ella a fin de asegurarle un crecimiento adecuado. Por eso,
considero que el tema es de la mayor relevancia y de toda oportunidad.
Las categorías clásicas del arbitraje han sido las de arbitraje de derecho y
arbitraje de consciencia. Los límites entre estos dos tipos de procesos soncomplicados:
el procedimiento tiende a ser similar y los métodos de razonamiento
cada vez se acercan más, particularmente cuando la materia de la controversia
no es una materia estrictamente técnica sino que involucra una perspectiva
Arbitrando la inversión
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA*
* Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Estudios deDoctorado en Derecho en la Universidad de París. Visiting scholar en Harvard
Law School. Abogado del Estudio Fernando de Trazegnies Granda, Abogados.
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 149
jurídica. Pero, mal que bien, la distinción ha resistido el paso de los años y,
aun cuando no sabemos muy bien qué hacer con ella, está presente en todas
las leyes de arbitraje.
Luegose creó una diferenciación adicional entre el arbitraje nacional y el
arbitraje internacional (me estoy refiriendo al arbitraje comercial o de negocios
y no al arbitraje político entre Estados por razones de fronteras u otras de
Derecho Público que, obviamente, es bastante antiguo). Esta división se encuentra
acorde con la extraordinaria evolución del comercio mundial de los
últimos cien años.Pero a fines del S. XX aparece una nueva categoría —llamada arbitraje de
inversión— que, manteniéndose dentro del campo del arbitraje internacional
en materia de negocios, se separa del arbitraje puramente comercial y se constituye
así como un tipo independiente.
En realidad, si bien los arbitrajes internacionales existen desde hace mucho
tiempo -tanto en cuestiones de Derecho Público comoen cuestiones de
Derecho Privado- el arbitraje de inversión no se conocía en el S. XIX, probablemente
porque no era necesario. Durante esa época de apogeo imperialista,
las potencias internacionales invertían particularmente en sus propias colonias;
motivo por el cual los conflictos eran resueltos con el Derecho de la
metrópoli. Además, esta relación de metrópoli y colonia no daba cabida alconflicto —que hoy llamamos propiamente de inversión— entre un inversionista
extranjero y un Estado receptor, distinto del Estado al cual pertenece el
inversionista. Cuando la inversión se producía excepcionalmente en un país
independiente que no era colonia del país del inversionista o cuando se suscitaban
problemas comerciales con las colonias de otro país, las potencias entre
sí, endefensa de sus inversionistas, planteaban reclamaciones diplomáticas de
Estado a Estado y, eventualmente, acudían a la acción militar.
Alguna vez se recurría excepcionalmente al arbitraje en las relaciones comerciales
que afectaban a ciudadanos de dos Estados diferentes o en los actos
de un Estado que lesionaban el derecho de un comerciante extranjero. Pero
no se trataba de un arbitraje profesionalsino político, ya que se buscaba como
árbitros a destacados Jefes de Estado de países ajenos a la controversia. En el
Perú tenemos un caso de arbitraje en el S. XIX, cuando el barco peruano
«María Luz», que transportaba coolies chinos desde la Macao al Callao, tuvo
que acogerse al abrigo del puerto de Yokohama para reparar los graves daños
en su velamen causados por un temporal en medio...