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EL DERECHO COMPARADO.
I. INTRODUCCIÓN.

El derecho comparado es un método o técnica de investigación que permite su
empleo en prácticamente todas las áreas del derecho, ya sea para identificar
legislación extranjera o alcanzar una solución a problemas nacionales.

Cuando se hace referencia a la comparación, generalmente, pensamos en cotejar
e identificar las semejanzas y diferencias entredos sujetos diferentes y así llegar a
una conclusión, pero esto no es tan simple. Equiparar las similitudes y diferencias
es uno de los pasos en la comparación, pero no el único. Deben considerarse una
serie de precauciones que afectan al derecho y al proceso de comparación como
son las cuestiones socioculturales, la interpretación del derecho, las barreras
lingüísticas, entre otros.

Elpresente estudio se desarrolla en dos apartados: el derecho comparado como
método, y los aspectos a considerar durante el proceso comparativo. Y se divide
en cinco secciones: la primera sección explica por qué debe considerarse el
derecho comparado como método. La segunda sección habla acerca de la
relación entre el derecho comparado con las otras ramas del derecho. La tercera
explica lasfunciones y el uso del derecho comparado. La cuarta provee una
manera de elaborar un adecuado proceso comparativo. La quinta, y última
sección, destaca los principales obstáculos y criterios que deben considerarse
antes y durante un proceso de comparación.

II. EL DERECHO COMPARADO ¿DISCIPLINA, CIENCIA O MÉTODO?

El estudio del derecho comparado se puede realizar, según se le consideré ya
comouna disciplina, una ciencia o un método.1 No obstante, se explicará por qué
debe ser considerado más un método que una ciencia o disciplina.

Las razones de considerarlo como una ciencia es por lo que se debe entender por
ciencia.2 Rheinstein señala que:

Derecho comparado en ese sentido es la ciencia que observa y busca la
exactitud del derecho en general… éste procura recolectar,observar,
analizar y clasificarlos y, como en otras ciencias en el sentido estricto de la
palabra, busca clasificaciones, coincidencias y secuencias, o, en otras
palabras, `leyes´… leyes como la ley de gravedad de Newton o la ley de
Gresham en economía… leyes... donde la palabra es entendida en la
moderna concepción de ciencia.3

El motivo para considerarlo como método depende de la diferencia enel concepto
de ciencia y método. Se entiende por ciencia a la sistematización de
conocimientos que a través de varios métodos de recolección de datos son
sometidos a un proceso de verificación; mientras, método se refiere al
acercamiento sistemático de una actividad que apunta a alcanzar un objetivo. Es
decir, ciencia es el camino por la cual un sujeto determinado puede ser estudiado
pormedio de un proceso de verificación; mientras que método es un instrumento o
técnica que por un proceso de comprobación apunta a autentificar un estudio. Si
partimos de la premisa de que el objetivo del derecho comparado es entender
elementos extranjeros por medio de la comparación, más que la sistematización
de conocimientos, como lo señala el concepto de ciencia, entonces sería propioconsiderarlo como método.
Puede considerarse como disciplina,4 por su capacidad para tener su propio
marco conceptual:

Existe una interacción entre el derecho y derecho comparado que funciona
para redefinir el marco conceptual así como para ordenar los datos
empíricos. Conocimiento es una síntesis de forma y contenido, y
conocimiento jurídico es una síntesis del marco conceptual generalproporcionado por la jurisprudencia genérica y el detallado contenido
empírico proporcionado por el derecho comparado. Pero así como la
relación entre forma y contenido no es absoluto, los conceptos de
jurisprudencia genérica pueden sufrir una transformación a la luz de los
datos proporcionados por derecho comparado. Si se demuestra que los
conceptos son inadecuados, se debe a la inhabilidad del...