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ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA DE LA PATRIA POTESTAD POR LA LEY N°
20.680
Pablo Cornejo Aguilera (Universidad de Chile)
El pasado mes de junio entró en vigor la nueva ley N° 20.680, que introduce importantes modificaciones en la regulación de la relación paterno-filial, particularmente en lo que concierne al cuidado personal y a la patria potestad, todo esto con la finalidad de promoveruna efectiva corresponsabilidad parental, que favorezca el interés superior del niño. En la presente columna, realizaremos algunos comentarios sobre la reforma que experimentó la segunda institución mencionada. A pesar de que la orientación general de la reforma giró en torno a dos ejes –igualdad entre los padres e interés superior del niño- la forma en que fueron recogidos estos principios enmateria de patria potestad resulta inacabada. De partida, porque nuestro legislador optó por mantener la tradicional distinción entre cuidado personal y patria potestad, comprendiendo dentro de la segunda al conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de los hijos no emancipados (art. 243 inc. 1° CC). Esta partición, si bien puede haber resultadocomprensible en otra época histórica, en que la madre se encontraba absolutamente privada de los poderes de administración sobre los bienes que integran el patrimonio del hijo, en la actualidad resulta incomprensible, como prueba su progresivo abandono en los ordenamientos comparados. De esta forma, nuestro legislador desaprovechó una buena oportunidad para poner fin a una partición que hoy resultaobsoleta. Sin perjuicio de ello, al momento de regular esta institución, el legislador introdujo importantes modificaciones las cuales, dejando de lado la visión tradicional que mira el ejercicio de la patria potestad como un oficio preferentemente paterno, ponen a ambos padres en un pie de igualdad: así, en el caso que éstos vivan juntos, se reemplazó la regla que confería a falta de acuerdo la patriapotestad al padre (antiguo art. 244 inc. 2° CC), por un sistema de ejercicio conjunto para todos los actos que no sean de mera conservación, quedando estos últimos sometidos a un ejercicio indistinto (art. 244 inc. 2° y 3° CC). Por su parte, en caso de desacuerdo entre los padres para aquellos actos que requieran ambas voluntades, o cuando uno de ellos esté ausente (entendemos que temporalmente,sin que implique que vivan separados), o impedido, o se negare injustificadamente a prestar su consentimiento para su realización, se requerirá autorización judicial (art. 244 inc. 3° CC).
Por el contrario, en aquellos casos en que los padres viven separados, la patria potestad solamente podrá ser ejercida de manera conjunta, sujeta a las reglas expuestas en el párrafo precedente, cuando se hayaacordado un régimen de cuidado personal compartido (art. 245 inc. 1° CC). En todos los restantes casos, corresponderá su ejercicio a aquel de los padres que tenga el cuidado personal del niño, a menos que medie un acuerdo entre ambos padres o una resolución judicial que, fundada en el interés del hijo, la confiera al otro, o que establezca un ejercicio conjunto (art. 245 inc. 2° CC). Laaplicación de esta regla no provocará mayores inconvenientes en aquellos casos en que la atribución del cuidado personal o de la patria potestad se hubiere realizado por medio de un acto formal, como son el acuerdo entre los padres o la sentencia judicial, pues en ambos casos deberá procederse a su subinscripción, al margen de la inscripción de nacimiento del niño, siendo este elemento suficiente para quelos terceros puedan determinar cuál de los padres goza de ella, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 246 CC. Por el contrario, la nueva reglamentación puede suponer mayores dificultades de aplicación práctica que los oportunamente denunciadas después de las reforma introducida por la Ley N° 19.585, y que perjudicaban a la mujer, quien ejercía la patria potestad en caso de separación, como...