derecho indigena

De la intolerancia
al reconocimiento
del derecho indígena
Vicente Cabedo Mallol*

L

INTRODUCCIÓN: EL MONISMO JURÍDICO
Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO INDÍGENA

a concepción monista del derecho identifica el derecho
con el Estado. Según esta ecuación Estado-derecho,
únicamente se considera derecho al sistema jurídico estatal y, por tanto, es
imposible que existan diversos sistemasjurídicos en un mismo territorio (espacio geopolítico). Es el Estado, a través de sus órganos, el único que puede crear
normas jurídicas.
Esta monopolización de la producción jurídica y del uso de la fuerza por
parte del Estado debe situarse en un momento histórico determinado: el nacimiento del Estado moderno en el siglo XVI. La centralización del Estado, del
poder, tenía como objetivo suprimir elpoder de los señores feudales —los
fundos constituían auténticos ordenamientos jurídicos— y de la Iglesia y el
imperio. Este dogma de la unidad del derecho se acentuará con la formación de
los estados-nación liberales y, posteriormente, la expansión capitalista y la implantación del modelo fordista-keynesiano.1 Este modelo de Estado-nación es el
*

Universidad Politécnica de Valencia, España.Nos explica Germán Palacios cómo “la imposición del modelo fordista-keynesiano y, por tanto,
del Estado como mecanismo clave de la regulación social y política, convirtió también al derecho en
instrumento de esa regulación. Fue entonces imposible pensar en derecho sin Estado, y lo que más se
desarrolló fue el derecho del intervencionismo estatal: fue el periodo del predominio de la racionalidadtécnico-jurídica sobre la contractual [...], la época del monismo jurídico [estatal]”. Germán Palacio,
“Pluralismo jurídico, neoamericanismo y postfordismo: notas para descifrar la naturaleza de los cambios
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Vicente Cabedo Mallol

que adoptaron en América los nuevos estados surgidos tras independizarse de
España y Portugal.
En el plano jurídico, la concepción monista del derechoencuentra su apoyo
en el positivismo jurídico. El positivismo va a primar la ley escrita, en detrimento de la costumbre. De este modo el derecho es concebido como el sistema de
normas escritas emanadas por el Estado. El máximo exponente del positivismo
sería Hans Kelsen con su Teoría pura del derecho. Esta idea estatalista2 del
derecho sería complementada por Hart con el concepto de reglassecundarias.3
La estrategia, en América Latina, del derecho hegemónico (positivo, estatal)
—de sus operadores— frente al derecho indígena durante siglos ha sido negar
dicha naturaleza jurídica a la normatividad indígena, constituyendo un claro
ejemplo de intolerancia. Por ello, la primera cuestión que debe resolverse es la
existencia o no de auténticos sistemas jurídicos indígenas.

ELDERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA
COMO AUTÉNTICO SISTEMA JURÍDICO

La concepción monista del derecho identificaba al mismo, como hemos visto,
con la normatividad escrita emanada por el Estado, el cual —se dice— goza del
monopolio del uso legítimo de la violencia. De este modo, dentro del territorio
de un Estado únicamente cabría hablar de la existencia de un sistema jurídico:
el derecho estatal.Desde esta visión monista y etnocéntrica del derecho, el derecho indígena
es minusvalorado al referirse a él con el término costumbre o usos y costumbres.
“En términos valorativos, por lo general, el uso del concepto ‘costumbre’ va
asociado a una subvaloración de los indígenas, a los que se busca sujetar a
tutela y control. En términos políticos, se propone la represión o criminalización
deprácticas indígenas que están en contra de la ley (contra legem).”4
jurídicos de fines de siglo”, Crítica jurídica, núm. 17, Facultades de Brasil, Paraná (Brasil), 2000, on line
en www.unibrasil.com.br/criticajuridica/17).
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Ballón califica al “estatalismo” como una ultrateoría de la forma, puesto que “consiste en conducir la teoría positiva a un extremo para el cual todo producto jurídico...