derecho particular


TEMA 1

EL DERECHO

I. EL DERECHO EN GENERAL

1. EL DERECHO NATURAL

El Derecho Natural es lo que conocemos como Derecho Divino. El hombre debe mantener un orden para vivir en sociedad, la convivencia es el vivir del hombre con los demás, vivir en sociedad, sin el que no sería posible.

Dios creó al hombre y le dio unas reglas fundamentales a las que debe atenerse para ordenar la convivencia.Estas reglas que el hombre recibe de Dios forman el Derecho Natural, que se encuentran fuera y por encima del hombre, es perceptible por la razón humana, es congruente con la naturaleza del hombre y representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo.

2. EL derecho humano

Aparte del Derecho Divino o Natural se encuentra el Derecho humano, que es aquel creado por el hombre y para el hombre,destinado también a ordenar la convivencia en sociedad. Sus normas, en principio, no están concebidas para dejar su cumplimiento a la libre voluntad del hombre, sino que son, muchas veces, obligatorias y pueden imponerse coactivamente.

3. EL derecho positivo

El Derecho humano vigente en un determinado tiempo y en un determinado espacio es lo que se conoce como Derecho positivo. Así, por ejemplo, esDerecho Positivo en España el Código civil de 1889, y en Italia el Código civil de 1942.

4. CONCORDANCIAS DEL DERECHO POSITIVO CON EL DERECHO NATURAL

Tenemos dos Derechos distintos, uno creado por el hombre y otro creado por Dios, que van a tener más o menos puntos en común dependiendo de las distintas corrientes filosóficas jurídicas. Así, los monistas, quienes intentan explicar la existenciadel universo con la materia, entienden que no existe otra cosa más que el Derecho Positivo. En cambio, los naturalistas, defienden la existencia de unas reglas superiores, inmutables y vigentes para todos.

Existen tres tipos de soluciones propuestas a la solapación de estos dos tipos de derecho que se pueden resumir en las siguientes teorías:

1ª. Solución formalista: Teoría lógico - jurídica: Enesta teoría destaca la Escuela de Kelsen. Sólo admiten como fundamento del Derecho Positivo la lógica, y basan la existencia y la legitimación de toda norma jurídica en otra norma jurídica de rango superior. El problema a esta teoría estriba en cómo fundamentar la totalidad del ordenamiento jurídico. Para Kelsen, toda norma está fundada en otra de rango superior, y así, la legitimación de cadanorma se encuentra elevando la misma de norma en norma hasta llegar a la Constitución, que considera Norma Suprema. Y está última Norma Suprema encuentra, a su vez, justificación y legitimación en una norma extrajurídica.

2ª. Solución material o ética: Teoría de la legitimación: Admiten la existencia del Derecho Natural, en el que fundan la obligatoriedad, validez o vigencia del Derecho Positivo.Los límites al Derecho Positivo le vienen impuestos por el Derecho Natural. El Derecho Positivo tiene como fundamento la Justicia no pudiendo existir un Derecho injusto.

3ª. Solución socialista: Teoría de la validez o vigencia del Derecho: Sostienen que la validez o vigencia exige un reconocimiento de las normas por parte de la sociedad donde son aplicadas las normas.

También hemos de considerarque el Derecho Positivo entronca con el orden moral. Según el profesor de Castro, orden moral es: “en su aspecto normativo, el conjunto de preceptos de la Moral y el Derecho, que se realiza en la conducta de los hombres, en función de su libre albedrío”. Y tenemos que no todas las acciones son disciplinadas por el Derecho, ya que existen normas no jurídicas para regular, igualmente, la conducta delos hombres, y que pueden ser las impuestas por la Moral, la Religión…

Toda acción humana tiene dos componentes: la interna o voluntad, y la externa. La norma jurídica se dirige a la componente externa, ya que le interesa la realidad, los hechos, y las consecuencias jurídicas de esos hechos. En cambio, a la norma moral, únicamente se dirige a la componente interna, es decir, a la voluntad de...