Diccionario Juridico

DICCIONARIO JURÍDICO SELECCIONADO PARA ESTA ANTOLOGÍA:

DERECHO.

I. (Definición, problema.) ''Todavía buscan los juristas -decía sarcásticamente Kant- una definición de su concepto de derecho.'' Y, en efecto, ''pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extrañas e, incluso, paradógicas, como la cuestión:'¿qué es derecho?''' (H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado innumerables respuestas: se ha hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del derecho produciendo arsenales de distintas y, en ocasiones, contradictorias ''naturalezas'', ''esencias'', ''fines'' y ''características''. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas ''no sabían que el enemigo más peligroso para laciencia es aquel siervo desleal amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurídica casi no había advertido el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo theologico la ''naturaleza'', ''esencia'', o ''fines propios'' del derecho ¿no sería más razonable preguntarnos por lo que la expresión 'derecho' nombra? ¿No sería más razonable (y útil) establecer qué tienen presente losjuristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresión?

Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir “derecho” se debe, las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones teóricas o ideológicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando sedefine una expresión como 'derecho'. Existen autores que pretenden que sólo puede haber un ''único'' y ''verdadero'' concepto de derecho y se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al uso ordinario ni al dogmático de la expresión e ignorando la estipulación de un significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino).

En este espacio no pretendo introducir unadefinición ''más apropiada'', ''más correcta'' de ''derecho'', sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurídica, con el propósito de saber a qué se refieren los juristas cuando usan dicho término o expresiones que lo contienen Metodológicamente, la determinación del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo que al examen empírico se refiere, elproblema consiste en determinar las condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el término 'derecho'.

Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de características definitorias que los juristas, desde diferentes enfoques, adscriben al objetoderecho. La exposición constituye, así, un análisis de 'derecho' (y términos equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialéctica), sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que ''cualquierintento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto de partida el uso común de la palabra. Que [lo] denota...''.

La explicación del término ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La determinación del alcance de la expresión ''derecho'' constituye la delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder el objeto descrito por la cienciajurídica (dogmática) y su historia. Para este propósito no existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones que, siendo lógicamente consistentes, no se desvían del uso del lenguaje (ordinario como técnico). Cierto es que si las características consideradas son insuficientes, entonces ''derecho'' podría aplicarse indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia...