El derecho natural y la historia

EL DERECHO NATURAL Y LA HISTORIA. LA
AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD DE CONCIENCIA
EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO (*)
Por AGATINO CARIÓLA

1. EL DERECHO NATURAL EN PERSPECTIVA HISTÓRICA

En torno al concepto o a la idea de derecho natural, se mueven desde siglos reconstrucciones
y teorías que han marcado la historia de todo el pensamiento jurídico
y, a través del mismo, la historia de lasinstituciones y de la política (1). Desde este
punto de vista, acerca de las concepciones o las opiniones que se sustentan sobre la
cuestión, es indudable que las aspiraciones encubiertas y justificadas a través del derecho
natural, a menudo se han transformado en historia verdadera y propia, especialmente
en el campo del derecho público. Y sin embargo, es difícil ensayar una
definición de derechonatural, si no es por relación y contraposición al tradicional
término de comparación, representado por el derecho positivo. Respecto de este último,
además, será preciso añadir que se utiliza en este caso una noción bastante convencional
y restrictiva de dicho derecho positivo, según la cual éste comprendería e
indicaría las reglas de comportamiento dadas por el legislador, e inmediatamentese
debería decir impuestas, puesto que —como se explica de modo general— sólo las
normas asistidas por el mecanismo de la sanción serían, exactamente, jurídicas (2).
Afirmación que también es compartida, en definitiva, por las concepciones más refinadas
que refieren la coactividad al ordenamiento en su conjunto, más que a la concreta
norma (3). Por tanto, la definición del derecho positivoreferida aquí sólo es
instrumental, en general, para la distinción del respectivo concepto de la noción
opuesta de derecho natural, en cuanto que prácticamente nadie cree que todo el derecho
utilizado en un determinado ordenamiento se reduzca al derecho establecido
expresa y conscientemente por un legislador, que sería omnipotente sobremanera,
pudiendo incluso dominar completamente lautilización de las palabras a través de
las que se expresan las mismas normas y, así, eliminar toda posibilidad para otros
sujetos de intervenir en los procesos de producción normativa. Para desmentir una
tal pretensión bastaría con prestar atención a los fenómenos de la costumbre, como
típica experiencia jurídica iniciada desde abajo, en la que históricamente, por lo demás,
es la propiaintervención del legislador la que se inserta; y a la obra de los jueces,
creadores incesantes de derecho. No por casualidad el mismo Kelsen, al que se
debe la distinción más vigorosa del derecho natural respecto del positivo, y la negación
al primero del carácter de juridicidad, incluía el momento jurisdiccional entre
los de producción del derecho, reconociendo, si se puede decir así, la eficacianormativa
de la discrecionalidad ejercitada por el juez.
Por lo tanto, cuando se insiste —como se hace a menudo— acerca del derecho
positivo como aquel establecido por el legislador, se quiere decir, en realidad, una
cosa diversa: Que en la eventual contraposición entre valoraciones referentes a la esfera
del llamado derecho natural y juicios que derivan, en cambio, de las normas o
de las leyesvigentes, son estas últimas las que prevalecen y las que encuentran aplicación.
En otros términos, eso significa que el legislador (sea un tirano liberticida o
una asamblea democrática) (4), puede adoptar un acto de voluntad que no encuentra
obstáculos en consideraciones de carácter diverso. El legislador puede mandar y hacerse
obedecer o, con otras palabras aún, él tiene las de ganar yobtiene la victoria en
el conflicto contra indicaciones que provengan de cualquier otra fuente.
De lo cual se deriva, como corolario para el jurista, casi una delimitación de los
confines de su actividad, una regula finium, que impediría prestar atención a las valoraciones
reconducibles al derecho natural y a su «patrimonio» ideológico (5); por
el hecho de que eso representaría una especie de...