FIDEICOMISO




1. ANTECEDENTES HISTORICOS
1.1. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA.
Para iniciar esta breve reseña sobre el fideicomiso, es conveniente mencionar el significado etimológico de la palabra, hacemos mención de Claudio KIPER y Silvio Lisoprawski quienes nos hacen recordar, en primer lugar, que la palabra «fiduciario» proviene del latín fiducia, que se traduce como confianza y que «fideicomiso»proviene también del latín fideicommisum, que a su vez proviene de fides (fe) y commisus (confiado).
Como veremos enseguida, y fundado en distintas razones, una persona transfiere a otra determinados bienes en la confianza de que ésta los administrará bien y fielmente para cumplir la finalidad del contrato.
De acuerdo al trabajo de investigación de ANAVEL BRINGAS y otros (2012): El término fideicomisocon el que se nomina el contrato que nos ocupa proviene de la "traducción" de la palabra anglosajona: trust.

1.2. FIDEICOMISO EN ROMA
Este contrato tiene sus antecedentes históricos en la fiducia romana que permitía la transferencia de un bien a una persona para que le diera algún destino determinado o para que sirviera de garantía de algún crédito.

En sus inicios estuvo circunscrito a losactos sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano.

Rodríguez Velarde (2011), manifiesta que posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratación. Debido a la influencia que tuvo la invasión de las islas inglesas por los romanos, no fue extraño que el fideicomiso se aplicara casi de inmediato, pero conmatices muy propios de la mentalidad e independencia de los anglosajones. Es así como crearon sus propios mecanismos, a través de tribunales especiales denominados «equity». Se formó algo así como un derecho de propiedad desdoblado: de un lado el propietario del bien, y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el correr de los años y con el peso de nuevas ideas fue concebido el «trust», elcual pasó a las colonias inglesas en América y que más tarde cobró un gran desarrollo en los Estados Unidos de América y en Canadá.

1.2.1. FORMAS DE FIDEICOMISO EN ROMA
En el derecho romano, se desarrollaron dos formas fundamentales que los negocios de confianza tenían en el derecho romano:
PACTUM FIDUCIAE. (actos entre vivos) en sus tipos característicos: la fiducia cum creditore contracta yla fiducia cum amico contracta; y el
EL FIDEICOMMISUM (disposición de última voluntad)

A. Contratos de fiducia
De acuerdo con Elker Mendoza (2012): El PACTUM FIDUCIAE consistía en el acuerdo entre vivos con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas circunstancias. Revistió dos formas principales:
La llamada FIDUCIA CUM CREDITORE “era un negocio de garantía,consistía en que el deudor, transfería la propiedad de un bien con cargo de que le fuera retransmitido una vez satisfecha la obligación; esto implicaba que el acreedor figuraba como propietario pleno sin que el deudor gozara de acción alguna en caso de incumplimiento; y,
FIDUCIAE CUM AMICO “se celebra en interés del constituyente, buscaba transferir los bienes para que el fiduciario pudiesedisponer de los mismos y ejercitar las facultades inherentes al dueño, adminístralos, celebrar contratos en torno a ellos, defenderlos.

Según GARCIA MENENDEZ, Sebastián; en su libro Evolución histórica del fideicomiso y del trust- Reflexiones sobre el dominio fiduciario, en El derecho; citado por ANAVEL BRINGAS (2012); nos menciona que:
Se trata de una convención por la cual una de las partes(fiduciario), al recibir de la otra (fiduciante) una cosa en la forma de la mancipatio o de la in iure cessio, asume la obligación de hacer uso de ella con un fin determinado, y, por lo menos según regla general, restituirla una vez logrado el fin. Como quedó expuesto, las principales aplicaciones del pactum fiduciae se canalizaron a través de la fiducia cum creditore contracta (fiducia de garantía)...