Filosofia y derecho

HART Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

Por: David Efraín Misari Torpoco[1]

Los planteamientos del profesor HERBERT HART para poder explicar el positivismo jurídico, se expresan en sus dos textos fundamentales: El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral, lo cual empezó con unos ensayos breves sobre Derecho y Moral y el otro texto se basó en una conferencia que el jurista deOxford dio en la Universidad Autónoma de Madrid en el año 1979, con el título El nuevo desafío al positivismo jurídico. Mediante el presente ensayo pasaré a desarrollar las nociones positivistas de Hart.

1. SURGIMIENTO DE UNA NOCION POSITIVISTA EN HART

El profesor HART explica el positivismo jurídico, junto con la distinción entre derecho y moral a partir de los planteamientos expuestospor BENTHAM y AUSTIN. Aquellos juristas hicieron una distinción clara, al sostener que el derecho es lo que debe ser o el derecho es como es, lo cual debe admitir que el hecho de que una norma jurídica viole pautas morales no permite inferir que ella no es una norma jurídica, tampoco debe suscitarse el hecho de que una norma jurídica sea moralmente deseable, pues tendría dificultades para que puedaregir en la sociedad.

Vemos que HART está conciente de que el rótulo “positivismo jurídico” ha sido útil “como tantas expresiones que se usan en las legendarias batallas intelectuales para designar una gama de pecados diferentes”.

Digamos que el primero de los “pecados” en que incurrieron AUSTIN o BENTHAM, fue en la distinción entre derecho y moral o lo que “el derecho que es y el derechoque debe ser”. Esto se debe a un planteamiento de AUSTIN quien citó: “Una cosa es la existencia del derecho, otra su mérito o demérito”, a la que el filósofo inglés complementó: “Un tipo de investigación conduce a saber si es o no es (derecho); para saber si se adecua o no a un patrón (moral) asumido, hace falta una investigación diferente. Una ley que de hecho existe es una ley, aunque ocurra queno nos guste, o aunque esté en desacuerdo con el texto mediante el cual regulamos nuestra aprobación y desaprobación”.

HART pone énfasis a lo que los dos autores utilitaristas plantearon al combinar su tesis de la distinción entre derecho y moral con otras dos doctrinas igualmente famosas, aunque distintas. Como podemos apreciar, una es la de la concepción imperativista del derecho, o sea, laidea de que las normas jurídicas son mandatos que un soberano impone a unos súbditos que tienen el hábito de obedecerle – una tesis que HART considera “de una sobrecogedora simpleza y totalmente inadecuada” – mientras que la otra tesis, HART la considera como una importante verdad: que un estudio analítico de los conceptos jurídicos, es decir, un estudio analítico de los conceptos jurídicos,porque solamente un vocabulario jurídico propio es de vital comprensión para su naturaleza, como los estudios filosóficos, históricos y sociológicos.

Estas tres doctrinas a las cuales HART considera, vienen a constituir “la tradición utilitarista dentro de la teoría jurídica”, las mismas que al no implicarse o relacionarse una con otra, resulta perfectamente posible valorar la distinción entrederecho y moral, la cual nos permite también valorar la investigación analítica de los conceptos jurídicos y sostener fundamentalmente lo erróneo que es ver al Derecho como “órdenes o mandatos” subordinándose a un soberano.

Es por eso que HART decide encarar estas tres doctrinas, pues en su opinión se trata de una tesis “harto precaria” la cual omite toda consideración por aquellas normasjurídicas que nada tienen que ver con órdenes del soberano a sus súbditos, como por ejemplo con aquellos que habilitan a los sujetos de derecho para celebrar contratos, otorgar testamentos y en general para configurar ellos mismos sus relaciones jurídicas con los demás.

Entonces HART considera que la falsedad de esa tesis no trae consigo la de las otras dos que sostuvo también la tradición...