Fuentes del derecho romano

74 FUENTES DEL DERECHO
pero resulta suficiente con volver a leer el admirable Discours préliminaire du Code Civil de
Portalis para disipar cualquier duda.1
77. Persistencia de la tradición. Se hubiese necesitado una verdadera revolución para que se
llegara a rechazar la concepción tradicional según la cual el derecho es diferente de la ley. El
derecho que es objeto de la búsqueda de todoslos hombres de buena voluntad y muy en especial
de los juristas, no se pueden limitar a los textos del derecho escrito; se cambiaría la definición y
la naturaleza misma del derecho si en el análisis del derecho no se buscará la expresión de lo
justo, y sino voluntad de los gobernantes. Esta revolución pudo haber acaecido en la antigua
Unión Soviética y las democracias populares, más no enotros países.
Una teoría positivista que postulaba que la ley sería en lo sucesivo la fuente exclusiva del
derecho, pareció prevalecer de manera indiscutible en los diferentes países pertenecientes a la
familia romana germánica inmediatamente después de la codificación. Los especialistas de
diversas disciplinas del derecho con frecuencia siguen sosteniendo esta teoría cómo la aceptada
pornuestros sistemas de derecho; por ende se le considera en especial en los países del common
law, como una ilustración de la práctica jurídica de los países de la familia romano-germánica. En
realidad, campearon en el ánimo de los juristas otras concepciones e incluso. Incluso se planteó si
algunos sistemas experimentaban un renacimiento del derecho natural.2 Los partidarios mismos
del positivismofueron abandonando paulatinamente el mito de la ley tal y como se presentaba en
el siglo XIX y reconocen ahora la función creadora del juzgador; prácticamente nadie en la
actualidad sostiene que la ley sea la única fuente del derecho y que una operación puramente
lógica de interpretación de la ley pueda en todos los casos conducir a la solución de derecho que
se necesita.3
Los países de lafamilia romano-germánica cuentan con Constituciones políticas, códigos y
múltiples leyes mientras que en otras épocas las reglas y soluciones jurídicas se les tenía que
buscar en documentos que se presentaban de manera menos sistemática y que con frecuencia
carecían de la sanción del poder soberano. Esta mutación de la técnica jurídica reviste sin duda
una importancia capital; al desvanecersela multiplicidad esteril y la incertidumbre peligrosa que
con demasiado frecuencia ponía en predicamento la autoridad del antiguo derecho, permitió ir
adaptando el sistema de derecho a las necesidades de nuestra sociedad moderna. El legislador
incrementó la parte que le correspondía en el enunciado del derecho, en una época en la que, a
raíz de cambios profundos sobrevenidos en la economía ylas técnicas, la concepción de la
justicia se encontraba en plena evolución. Pero de aquí a rechazar totalmente nuestra concepción
tradicional del derecho hay un abismo, pues lo último supondría admitir el dogma de la soberanía
del Estado.
Los juristas franceses del siglo XIX han podido creer que sus códigos eran la expresión de “la
perfección de la razón” y que en lo sucesivo, el medio másseguro de llegar a una solución de
justicia y conocer el derecho era simplemente mediante la exégesis de los códigos. Los juristas de
otros países pudieron albergar la misma concepción cuando, a su vez, recibieron los Códigos. La
1 J. Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, 1844. Naissance du Code Civil, 1989.
2 P. Gestas, L’avenir du droit naturel ou le droit deseconde nature, RTD Civ., 1983, pp. 23 y ss.; A. Seriaux, Le droit
naturel, 1999.
3 N. Bobbio, “Sur le positivisme juridique”, en Mélanges Paul Roubier, 1961, pp. 53-73.
FUENTES DEL DERECHO 75
coincidencia en un momento dado entre el derecho, que es la justicia, y la ley, que es la voluntad
del legislador, pudo generar confusión por un tiempo. El derecho comparado nos ayuda a disipar
esta...