Introduccion Al Estudio Del Derecho Miguel Villoro

Capitulo VI
La definición de derecho

Los autores y las escuelas han tenido, a través de los tiempos diversas nociones del derecho. Pero hay una serie de elementos comunes en todas las explicaciones: a) todas se refieren al derecho objetivo, en cuanto que son aplicables al derecho como sistema de normas; b) todas nos dan una noción que planea sobre las acepciones analógicas de la palabra“derecho”; c) todas tienen en cuenta el derecho positivo, aunque en caso de las nociones morales es para subordinarlo a un orden moral.
Pero cuando se requiere definir la noción del derecho del “derecho” por su género próximo y diferencia específica, entonces encontramos puntos de vista diferentes que la definición parece imposible. La definición por genero próximo y diferencia especifica es conocidacomo “definición esencial”, por que enumera los elementos esenciales de un ser.
En resumen se cree que la definición de derecho de ser tal que: 1) incluya todas las notas esenciales de lo jurídico, sin que el afirmar un implique la exclusión de otra; 2) ofrezca a todos los sentidos de la palabra “derecho” unas notas comunes, aplicables a todos los sentidos aunque no e n la misma forma; y 3)distinga la importancia de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que las más importantes deben encontrarse en todos los sentidos de la palabra “derecho” y las menos importantes sean las que soporten todo el peso de las diferencias entre esos sentidos.
Elementos esenciales del derecho
1) El derecho es “un fenómeno exclusivamente humano”
Todos los autores están de acuerdo en relacionar alderecho con la libertad y la razón del hombre. El Marxismo también reconoce esta nota esencial del derecho cuando hace del derecho una “ideología” ya que las ideologías solo se pueden dar entre los hombres
2) El derecho es “un ordenamiento de la razón”
Kant estudia el derecho en cuanto “pensar jurídico”, diferente de otros modos de pensar. Kelsen lo exagera hasta hacer del orden normativopercibido por la razón el único objeto de la ciencia jurídica. La corriente del empirismo jurídico simplemente subordina el proceso racional a factores empíricos.
3) El derecho “presupone la libertada humana”
El derecho es un sistema de normas y un orden coactivo, lo cual no puede darse sin la presuposición de la libertad humana.
4) El derecho es “una forma de vida social”
En realidad todos losautores admiten que el derecho es una regulación del proceder de los hombres en la vida social, y solo discrepan en lo que atañe a la naturaleza de los preceptos jurídicos. Las advertencias fundamentales giran en torno al problema que consiste en saber si tales preceptos son normas auténticas o exigencias dotadas de una pretensión de validez absoluta, pero desprovistas, de valor intrínseco.
5) Elderecho “tiene como fin la justicia”!
Se le combate o porque se quiere purificar a la ciencia del derecho del enfoque mora, o porque se juzga anticientífica toda mención de los valores de justicia. Sin embargo no puede desconocerse el hecho de que todo legislador invoca la justicia como razón de ser y fin de sus leyes.
6) El derecho es “diferente de la moral”
El que sean diferentes no implicaque se deban excluir o que no puedan darse relaciones entre uno y otra, sino sencillamente significa que el sentido de la palabra “derecho” no es el mismo que la palabra “moral”, y esto porque cada palabra tiene un contenido propio que forzosamente debe diferir del contenido de la otra palabra. Una definición del derecho tendrá que definirlo como algo diferente de la moral.
7) El derecho “debe serpromulgado por un legislador autorizado”
Santo tomas defendió que la promulgación es de la esencia de la ley. El doctor Angélico cita el decreto graciano, según el cual “las leyes quedan instituidas cuando son promulgadas”
8) El derecho “está condicionado por la realidad”
El carácter realista del derecho no es extraño ni al derecho Romano bajo la idea de “necesidad” ni derecho natural...