Las garantias penales

Las garantías penales y procesales
Edmundo S. Hendler (comp.), ps. 307-336

El olvido de la legalidad.
Un análisis del principio de legalidad a través de la "inflación penal"
y sus consecuencias

"El conocimiento secreto es un conocimiento profundo (porque sólo lo que yace bajo la superficie puede permanecer ignorado mucho tiempo). De este modo, la verdad se identifica con lo que no sedice o se dice oscuramente y tiene que entenderse más allá o por debajo de la superficie de un texto. Los dioses hablan (hoy diríamos: el Ser habla) por medio de mensajes jeroglíficos y enigmáticos". Humberto ECO, Interpretación y sobreinterpretación, Cambridge University Press, Madrid (trad. española, 2ª ed.), 1997, p. 41.

I. Introducción

El principio nullum crimen, nulla poena, sine lege 1 .como lo entendemos en la actualidad, es producto del pensamiento ilustrado. Pero la colección de prohibiciones creadas por el poder político para someter la conducta de los súbditos, desde una perspectiva psicosocial, resulta una de las más claras formas de socialización de las que cada comunidad se ha servido para exigirse la estima mínima. Así, las prohibiciones contenidas en los ordenamientos,aparecen como una colección de amenazas destinadas a quienes elijan, voluntariamente 2 . la realización de lo prohibido, y de esta manera causar una reacción positiva, que no es automática, sino que se da a través de representaciones simbólicas originadas en la internalización del precepto 3 . El hombre primitivo ya tenía un desarrollo de la idea de lo prohibido; en la prehistoria, vinculada conel sistema de prohibiciones tabú, lo mágico y religioso se confunden en la forma negativa de la acción: "si haces tal cosa, sucederá tal desgracia" 4 . y junto a acciones más simples y naturales, formaban la lista de prohibiciones primitivas 5 .
El principio, en la formulación teórica actual, no resulta una constante histórica concebida de una idea universal e inmutable, no se infierenaturalmente, sino que obedece a una construcción humana. La vigencia del principio de legalidad otorgará seguridad al ciudadano cuando enfrente a un tribunal de justicia, que, si y sólo si, lo condenará cuando el hecho cometido se encuentre prohibido por una ley anterior a su ejecución bajo amenaza de pena. Entre los límites a la coacción penal del Estado establecidos para la protección de la libertad, el demayor tradición es, posiblemente, el principio de legalidad: "Su vigencia es indiscutida. Su realización práctica, por el contrario, extremadamente difícil" 6 .

II. Evolución histórica

A pesar de su formulación en latín, no es claro el origen romano del principio bajo estudio. Se ha sostenido que el derecho romano preveía en cierta medida prohibiciones de retroactividad, pero eraabsolutamente usual castigar conforme al derecho consuetudinario o al arbitrio judicial 7 . Lo cierto es que el principio nullum crimen sine lege no regía, y el sistema penal tampoco alcanzó la expresa formulación de la prohibición de analogía 8 .
Los atributos de justicia y equidad jurídica que tradicionalmente se le reconocen al pueblo romano, se materializarán a través del derecho procesal y no defondo: más que definir crímenes, los romanos tendieron a elaborar normas para su juzgamiento 9 . Por otro lado, la razón fundamental por la que en éste pueblo, de reconocida tradición jurídica, haya predominado la arbitrariedad en el campo penal, se debe a la antigua concepción de la relación del Estado con el ciudadano: "el ciudadano antiguo pertenecía al Estado con todo aquello que poseía, sinnecesidad de la ley para saber de qué modo debía conducirse en la vida pública" 10 .
Durante la última parte de la Edad Media, se suscitó el conflicto entre los señores feudales y el monarca, quien pretendía acumular las comarcas que reconocía o ambicionaba bajo su dominio, sobre la base de una única organización política central 11 . Se ha sostenido, que es en este contexto donde se observa la...