Nulidad absoluta del contrato estatal, y la terminación unilateral del contrato estatal por razones de nulidad absoluta: proximidades y diferencias

Nulidad Absoluta del contrato estatal, y la terminación unilateral del contrato estatal por razones de nulidad absoluta: proximidades y diferencias

En torno al artículo 45[1] de la Ley 80 de 1993 se han generado discusiones respecto a las figuras que de dicho artículo se derivan: la Nulidad Absoluta del Contrato y la Terminación Unilateral del Contrato ante la existencia de causalesespecíficas de la nulidad absoluta, figuras que desde el inicio del presente trabajo, se establecen como figuras diametralmente diferentes, sujetas a diferente regulación, en tanto que sus elementos ( entre otros la competencia y causales) y consecuencias que de ellas se derivan también son distintas, pero que sin embargo se aproximan en virtud del inciso segundo del citado artículo según el cual, seestablece el deber a los jefes o representantes legales de la entidad contratante para dar por terminado unilateralmente el contrato en el caso de advertir la configuración de algunas de las causales de nulidad absoluta fijadas por el artículo 44[2] del Estatuto Contractual, en tanto ocasiona que las tres causales enunciadas por este último artículo resulten comunes para las dos figuras.

Laaproximación que se menciona, ha ocasionado que subsista la tendencia según la cual, la terminación unilateral del contrato fijada en el segundo inciso del artículo 45, constituye en el fondo un poder de declaración de nulidad del contrato, es decir en palabras del Doctor Jose Luis Benavides, “no es otra que aquella reservada tradicionalmente al juez del contrato”[3]
En principio vale la pena anotar que elartículo 44 de la Ley 80 de 1993, desde la misma expedición de la norma, - a pesar de que con anterioridad el Decreto- Ley 222 de 1983 en su artículo 13[4] establecía la obligación del representante legal de la entidad de dar por terminado el contrato anta la contravención de las prohibiciones establecidas en la misma ley, - fue demandado por inconstitucional, partiendo de la idea de que lareferida potestad conlleva el desconocimiento del principio de separación de poderes, estructural en un Estado de Derecho, habida cuenta de que comporta la asunción de competencias del resorte exclusivo de los jueces, por parte de autoridades de naturaleza administrativa; además, por cuanto la atribución en comento transgrede el artículo 29 constitucional en la medida en que autoriza a la entidadpública que ejerce la potestad aludida, para declarar terminado unilateralmente el contrato sin que siquiera se escuche de manera previa al contratista, con evidente desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa que a éste le asiste. Sin embargo, el análisis más detallado del tema, llevó a la conclusión de que no se trataba de una declaratoria de nulidad, sino de la terminación del contrato, antela comprobación por parte de la administración, de la existencia de tres de las cinco causales establecidas en el artículo 44 de la norma en estudio.
Adicional a lo anterior, de la aplicación de las dos “figuras”, y luego de superado el problema inicial de interpretación de la norma, han surgido varias preocupaciones, en primer lugar en cuanto a la naturaleza y carácter de las figuras,particularmente referida a la lectura que le ha dado al inciso segundo del artículo 45 de la ley 80 de 1993, entendida de una parte como una de prerrogativa excepcional del Estado derivada del artículo 17 del Estatuto Contractual, es decir como facultativa del Estado[5], o contrario sensu, como un imperativo legal, que como tal es de obligatorio cumplimiento; en segundo lugar relacionado con el debidoproceso, el cual es entendido desde perspectivas diferentes tanto para la declaratoria de la nulidad absoluta, el cual requiere de una decisión judicial como resultado de un proceso contencioso administrativo, como para la terminación unilateral del contrato ante la configuración de la las causales de nulidad absoluta, el agotamiento del debido proceso administrativo; en tercer lugar relacionado...