Positivismo

El debate sobre la superación del positivismo jurídico (Francisco J. Contreras)

Este artículo resume el debate iusfilosófico de las últimas tres décadas en torno a la definición de un “contenido mínimo” del positivismo jurídico y la sostenibilidad del mismo en las circunstancias contemporáneas. Los epígrafes presentan sintéticamente: 1) la caracterización del positivismo jurídico como lateoría jurídica emblemática de la modernidad; 2) las tres tesis centrales del positivismo jurídico, tal como fueron definidas por H.L.A. Hart en un célebre trabajo de 1980; 3) la crítica del positivismo jurídico en la obra de R.M. Dworkin; 4) el desafío al positivismo jurídico representado por el “nuevo constitucionalismo”; 5) la respuesta de Hart a las críticas de Dworkin y al desafíoconstitucionalista en el influyente “Postscript” de 1994; 6) una breve caracterización del llamado “positivismo incluyente”, y de la crítica dworkiniana del mismo.

This article summarizes the jurisprudential debate of the past three decades about the “minimum content” of legal positivism, and discusses the question whether legal positivism is still sustainable in contemporary circumstances. Itincludes: 1) the characterization of legal positivism as the modern legal theory par excellence; 2) the three core thesis of legal positivism, as defined by H.L.A. Hart in a seminal essay of 1980; 3) the criticism of legal positivism in the works of R.M. Dworkin; 4) the challenge posed to legal positivism by the so-called “new constitutionalism”; 5) Hart’s reply to both Dworkin’s and neoconstitutionalistchallenges in his influential “Postscript” to the last edition of The Concept of Law; 6) a brief characterization of “inclusive legal positivism”, as well as Dworkin’s criticism of it.

PALABRAS CLAVE: positivismo jurídico, iusnaturalismo, constitucionalismo, principios, separación Derecho-moral, fuentes sociales del Derecho, discrecionalidad judicial.

KEY WORDS: legalpositivism, natural law theory, constitutionalism, principles, separation law-morals, social sources of law, judicial discretion.

Introducción

Sin duda, el positivismo jurídico [PJ en lo sucesivo] es la teoría jurídica moderna por antonomasia[1]. Aunque los orígenes históricos del concepto “Derecho positivo” puedan rastrearse muy atrás en el tiempo (remontándose, como mínimo, hasta lanoción aristotélica de “lo justo legal [nomikón díkaion]”, definida por contraposición a “lo justo natural”)[2], y aunque quepa discernir atisbos iuspositivistas en autores preliberales como Marsilio de Padua o Hobbes, no cabe duda de que la cristalización del PJ como concepción iusfilosófica hegemónica se produce al unísono con –y es en buena parte consecuencia de- fenómenos histórico-políticosasociados a las revoluciones liberales y a la consolidación del Estado moderno[3]: soberanía nacional, separación de poderes, Estado de Derecho, codificación, primacía de la ley escrita sobre las demás fuentes[4] … A principios del siglo XIX culmina un proceso de estatalización del Derecho que llevaba en marcha desde finales de la Edad Media: la poliarquía y el pluralismo jurídico medievales sonreemplazados por un escenario monista en el que el Estado nacional recaba para sí el monopolio absoluto de la producción jurídica[5]. La Codificación, precisamente, proporciona un paradójico nexo de continuidad entre el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII y el PJ del XIX: el código –ley omnicomprensiva, definitiva- será visto por muchos como la plasmación, la realización efectiva delDerecho natural[6]. Un iusnaturalista que crea eso se transforma inevitablemente en iuspositivista: no tiene sentido seguir invocando al Derecho natural como instancia desde la que juzgar o criticar al Derecho positivo, pues la ley natural ha sido ya positivizada, ha convergido con la realidad histórica. El dualismo iusnaturalista cede así paso –precisamente en virtud de su victoria- al monismo...