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Especialización en Derecho de los Negocios
Universidad Nacional de Córdoba

Hipoteca. Principios generales y
problemas actuales

Dr. Nelson G.A. Cossari

drcossari@arnet.com.ar
2011

Garantías Reales (GENERALIDADES)

La garantía puede definirse como el medio jurídico de [tratar] de
asegurar un crédito en dinero

Muy básicamente puede decirse que el derecho continental estamosante garantías personales cuando junto al deudor, se agrega un derecho de
crédito contra otra persona distinta al deudor (caso de la fianza, del aval)

En las garantías reales se afecta para asegurar el pago de un crédito un
bien determinado.

DERECHO ANGLO AMERICANO
En cambio en el derecho anglo americano las garantías se denominan:
personales las que recaen sobre muebles
y reales lasque recaen sobre inmuebles,
dado que la propiedad se clasifica en real (real property o realty)
equivalente a la inmobiliaria
y personal (personal property o personality), equivalente a la mobiliaria.

1) La cosa, ofrecida en garantía, sale de la posesión material del
dueño [o del dominio] y pasa a manos de un tercero o del acreedor,
pudiendo el acreedor instar la venta de los valoresentregados, si la
obligación no se lleva a debido cumplimiento.

2). La garantía se constituye en cosas que no salen de la posesión
de su dueño, más el acreedor puede pedir la venta de ellas si la
obligación no fuere cumplida.

3). La cosa ofrecida en garantía sale de la posesión del deudor y el
acreedor adquiere el derecho al aprovechamiento de los frutos de
la cosa ofrecida en garantía ode parte de ellos para la extinción de
su crédito, pudiendo retener la cosa hasta que el mismo sea
saldado.

“1) El deudor entrega al acreedor en plena propiedad una cosa
con el compromiso por parte de éste de restituirla una vez que el
deudor haya pagado su deuda. Es la llamada venta con pacto de
retroventa [o el fideicomiso de garantía más modernamente];
2) Puede ocurrir también que eldeudor no transfiera al
acreedor la propiedad de la cosa, sino simplemente su posesión,
comprometiéndose a devolver la cosa cuando la deuda sea pagada. Es
lo que ocurre con la prenda y la anticresis. Esta modalidad de garantía
admite variantes: o bien el acreedor tiene solamente la tenencia de la
cosa, pero no el derecho de uso, goce, disfrute y aprovechamiento; o
bien tiene estos derechosy debe imputar los frutos y productos
percibidos para amortizar la deuda;
3) Finalmente, la garantía puede consistir, no en la adquisición
de la propiedad o de la posesión de la cosa, sino en el derecho de
ejecutarla y hacerla vender en subasta pública, para cobrarse su crédito
con el producido de la venta.”

QUÉ SON EN DEFINITIVA LAS GARANTÍAS REALES.
Nuestro CC no brinda una definiciónsi lo hace el Proyecto de 1998:
Pero para ello debemos acudir a dos artículos del mismo: El que define al
derecho real:
El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia, y las demás previstas en este Código.
Y el que define específicamente al derecho de garantía:ARTÍCULO 2088.- Definición. Los derechos reales de garantía son los
que sólo pueden constituirse por contrato {formal} [en el CC actual el contrato de
prenda es no formal entre partes 3217}, en seguridad de créditos, {y que además de
las facultades propias de los derechos reales, otorgan las de realizar los bienes y de
percibir los créditos sobre su producido} [en el Código Civil actual si elacreedor
anticresista hace vender la cosa, no tiene privilegio sobre el precio de venta art.
3255]
De lo que nos queda que los Derechos Reales de Garantía son aquellos que
sólo pueden constituirse por contrato (convencionalidad), en seguridad de un crédito
(accesoriedad) y otorgan a su titular un poder jurídico, de estructura legal, que se
ejerce directamente sobre su objeto, y que...