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EL CARÁCTER COMPETITIVO DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Enrique Ghersi *
A la memoria de Alberto Di Mare, padrino y
maestro. Amigos como él les deseo.

El concepto “fuentes del derecho” es tal vez uno de los más
difundidos y populares de las ciencias jurídicas contemporáneas. Sin
embargo, es de reciente data.
Se considera que el creador del término fue el ilustre jurista
alemán Karl Von Savigny, quienlo utilizó por primera vez a mediados
del siglo XIX. 1 Savigny fue tal vez uno de los juristas más integrales de
todos los tiempos. La historia del derecho le reconoce múltiples
contribuciones, además de una erudición y un apasionamiento en la
defensa de sus ideas que fueron a la par los unos de los otros.
Savigny acuñó la metáfora hidráulica de que el derecho se
origina en una fuente, paraproponer que el espíritu del pueblo era el
que le daba legitimidad de la ciencia jurídica. Para él, la “fuente del
derecho”, era el espíritu del pueblo (Volksgeist). Así lo recogió en su
abundante obra jurídica. Para Savigny:
“El derecho tiene el carácter esencialmente popular, nacional,
humano. El derecho es obra, no de la voluntad arbitraria, según
pretendía Rousseau, sino de la conciencia delespíritu del pueblo.
Afirmó la importancia de la costumbre como fuente del derecho
positivo, acentúo la necesidad de estudiar la historia íntima de
los pueblos, como medio de penetrar en su espíritu y de
comprender así como en él se elabora el derecho, su derecho;
por último determinó que el papel del legislador no debe ser
*

Profesor de Economía y Derecho en la Universidad de Lima. Profesor de AnálisisEconómico del
Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Visitante de la Universidad
Francisco Marroquín (Guatemala). Profesor Honorario de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte
(Guayaquil). Académico Adjunto del Cato Institute (Washington). Vicepresidente de la Mont
Pelerin Society. Coautor de “El Otro Sendero” con Hernando de Soto y Mario Ghibellini. Ex
Diputado porLima.
1

Savigny, Karl von. “De la Vocación de nuestro Siglo”. Editorial La España Moderna. Madrid.

crear el derecho, inventarlo, sino más bien, depurarlo y ordenarlo
en vista de las corrientes dominantes en el seno mismo de las
sociedades o mejor de los pueblos”. 2
Esta idea savignista de que el derecho tenía un origen
determinable, rápidamente se tornó popular en la ciencia jurídica. Así,
elconcepto se difundió enormemente, al extremo de hacerse
tremendamente popular entre los juristas. Podría decirse que el
término “fuentes del derecho” es una metáfora afortunada, porque
sugiere la idea de que el derecho tiene un solo origen, que lo dirige
completamente como en una especie de curso de aguas. Es
ciertamente una sugestión simple, fácil, comprensible rápidamente y
que permite una exposicióny una presentación bastante ágil de un
concepto; de ahí su gran difusión y amplia fortuna.
Sin tener la antigüedad de otros conceptos como “posesión” ni
mucho menos la prosapia de, por ejemplo la “acción pauliana”, el de
“fuentes del derecho” es uno de los más difundidos y más rápidamente
de la historia de la ciencia jurídica, al punto de que podríamos decir, de
una u otra manera, que en laenseñanza del derecho contemporáneo
prácticamente no existe ningún curso que no sea presentado
inicialmente por el profesor correspondiente a partir de la explicación
de sus fuentes.
Se dice que el derecho le debe a Gaio la división de sus materias
en personas, reales, contratos y sucesiones. A no dudarlo le debe
también a Savigny la idea de las fuentes. 3
A pesar de su difusión, sin embargo, elconcepto “fuentes del
derecho” no tiene una dogmática ni una teoría general. Se trata de un
concepto afortunado pero, pese a su gran utilización, no podemos
decir que haya sido elaborado sistemáticamente.
En la ciencia jurídica no hay algo así como una teoría general de
las “fuentes del derecho”.4 Lo que hay son clasificaciones más o
2

Prólogo de A. Posada. Savigny Ob.Cit. Editorial La España...