6

CAPÍTULO SEGUNDO
MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIÓN . . . . . . . . . . . .
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El neoconstitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Un breve repaso al iusnaturalismo, realismo y positivismo
tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. La interpretaciónen el modelo positivista basado en reglas: Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. El modelo dworkiano: principalista e interpretativo . . . . .
VI. El derecho como procedimientos: Alexy . . . . . . . . . . . . .
VII. El modelo garantista: Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .

37
37
39
45
56
65
73
85
96

CAPÍTULO SEGUNDO
MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
Una vez analizados los conceptos básicos, debemos ver cómo los modelos o las escuelas jurídicas impactan la manera de entender la argumentación. Una escuela jurídica centrada sólo en reglas no desarrollará una
teoría argumentativa, cuando mucho tendrá una concepción interpretativa, pues en esa concepción delderecho no son importantes el contexto,
los elementos del discurso argumentativo y las orientaciones axiológicas
del ordenamiento, tal como ocurre con Kelsen o Hart. Las escuelas realistas, a pesar del carácter central que en ellas tiene el papel del juez, no
abordaron ese rol desde la argumentación sino desde la discrecionalidad,
el subjetivismo o de plano las emociones. Estos ejemplos muestrancómo
la argumentación viene definida en buena medida por la concepción que
se tenga sobre el derecho. Por eso es importante hacer un repaso, aunque
sea selectivo, por algunas teorías del derecho que definen el alcance de
la naturaleza argumentativa.
I. INTRODUCCIÓN
El modelo de derecho del que se parta condiciona la manera de argumentar y de interpretar el derecho. Sin embargo, no sólo el modelo dederecho impacta en los modos de argumentar; también el tipo de sociedad y cultura en donde se implanta el derecho determina en buena medida su concepción. Por eso, la argumentación en sociedades plurales, multiculturales, presenta ciertas características43 y en sociedades homogéneas
43 Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós Ibérica, 1996; id.,
Filosofía política contemporánea.Una introducción, Barcelona, Ariel, 1995. Igualmente,
Bauman, Zygmunt, “Exclusión social y multiculturalismo”, Claves de razón práctica,
Madrid, núm. 137, noviembre de 2003, pp. 4-13.

37

38

LA ARGUMENTACIÓN COMO DERECHO

otras.44 La argumentación también es determinada por el hecho de que
existan orientaciones en favor de “minorías”, tal es el caso de Catherine
MacKinnon y su teoría feministadel Estado.45 Fenómenos de nuestro
tiempo como la globalización o el fundamentalismo religioso producen
maneras diferentes de vivir el derecho. Los niveles de desarrollo y el momento histórico generan comprensiones particulares del derecho. Lo mismo puede decirse acerca del tipo de régimen político en donde se expande un sistema jurídico particular: no da lo mismo que el derecho viva encondiciones autoritarias que en democráticas;46 no da lo mismo un derecho basado en una concepción clásica de la representación política que
uno que se desenvuelve en una democracia más participativa y deliberativa.47 El tipo de Estado configura la argumentación y el modelo de derecho, tal como lo explican Zagrebelsky o Ferrajoli.48 Todo lo anterior
prueba, en buena medida, cómo los contextos políticos,sociales, históricos, económicos, filosóficos, etcétera, tienen una alta significación en la
argumentación y en la interpretación.
No obstante, el propósito de estas páginas no es recorrer la influencia
que todos esos contextos tienen en el derecho. La aspiración es mucho
más modesta. El objetivo es ver cómo distintos modelos positivistas sobre el derecho producen comprensiones diferentes. El...