ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO

ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO
Como principio elemental para nuestra jurisprudencia, un elemento basal en el matrimonio es la convivencia. Esa convivencia debe estar situada en lo que se denominahogar conyugal. La ruptura de ese vínculo con dicho hogar, se considera, por presunción, un abandono voluntario y malicioso, por parte del cónyuge que ha abandonado esa convivencia. Pero, como veremos,el asunto no es tan fácil como para corresponderle una causal de divorcio, con este genérico concepto, ni a favor del marido y en contra de la mujer, o en términos contrarios. La causal de abandonovoluntario y malicioso, es más amplia y no se ciñe solamente a un específico lugar geográfico. Por lo que tenemos que examinar qué es la malicia, y que es la voluntariedad. La jurisprudencia tienedicho que la mera desaparición de la cohabitación no es abandono. Que tiene que existir un desentendimiento de lo que respecta al matrimonio.
Nuestra jurisprudencia establece la presunción demaliciosidad en el abandono de la convivencia, pero, dicha presunción admite prueba en contrario (Partes: C. O. E. c/ A. Y. s/ divorcio Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: H,Fecha: 3-may-2007 ). Este fallo es de importante cita. Porque del mismo extractaremos soluciones controvertidas.
El Dr. Kiper, en el mismo, señaló: -“El elemento voluntario y malicioso , en el abandono,exigido por la norma (art. 202, inc. 5 CCiv.), lleva a destacar que la causal importa un desentendimiento de los deberes de asistencia familiar y no solamente del cese de la convivencia. Al ser así, sedistinguen claramente dos hipótesis distintas, muchas veces confundibles, que importan incumplimientos de los deberes matrimoniales. El abandono exige, además del cese de la convivencia, que hayaalgún incumplimiento de los deberes matrimoniales. Si solamente se incumple con el deber de convivencia, la solución debe transitar por la causal de separación de hecho. (del voto del Dr. Kiper al que...