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La competencia desleal

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La competencia desleal
Jorge Otamendi *

INTRODUCCIÓN
La competencia en un mercado es la lucha por la clientela. Hay competencia
cuando se puja por ofrecer lo mismo o algo que lo puede reemplazar. Esta lucha
debe realizarse dentro de ciertas pautas para ser leal. De lo contrario, será
desleal. Y cuando es desleal se convierte en un acto ilícito que aveces, según lo
establezca la legislación, alcanza la categoría de delito. Su realización causará
un daño resarcible y, desde luego, la justicia ordenará su cese.
Existe una gran dificultad, sino imposibilidad, en encontrar una definición
del concepto de competencia desleal. Ello, porque la variedad de actos desleales
es tal que impide abarcarlos en una definición concreta.
No es competenciadesleal el captar un cliente de un competidor, ya que
esa es la esencia de la competencia. La cuestión está entonces en los medios
que se utilizan para captar ese cliente. Hay medios leales, como lo es el ofrecer
el producto de la mejor calidad posible al menor precio posible, sin llegar al
dumping, la realización de campañas publicitarias o promocionales, la
distribución del producto entodos los lugares en que es buscado, para citar los
principales. Como vemos, se trata de medios en los que el competidor solo se
apoya en su propio esfuerzo y desde esta posición, intenta vencer a su o sus
competidores. Esta conducta es impecable y leal.
Cuando el competidor, para luchar por la clientela, comienza a “apoyarse”
en su o sus competidores, en sus esfuerzos, o en sus productos yservicios,
entonces entra en un terreno en el que la deslealtad y, por ende, la ilicitud,
puede aparecer con toda facilidad. Utilizo la palabra “apoyo” en su acepción
más amplia, abarcando la copia, el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno
y hasta las maniobras para dañar o destruir al competidor. También hay deslealtad
cuando lo que se ofrece no es lo que se dice ofrecer. Aparece así elengaño que
intenta mostrar lo que no es.
El tener una noción lo más clara posible de lo que es un acto de competencia
desleal es siempre importante. La variedad casi infinita de actos desleales, y la
ausencia de normas específicas nos obligan, en muchos casos, a recurrir a los
principios generales del derecho en busca de protección. Cuanto más clara dicha

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Abogado, Universidad CatólicaArgentina; Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires;
Master of Comparative Law, University of Illinois, Urbana - Champaign. Profesor del Master en Derecho
de la Universidad de Palermo y Profesor de la Universidad Austral.

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Revista Jurídica de la Universidad de Palermo

noción, más cerca estaremos de llegar a una justa solución. Al tratar de encontrar
una idea lo más cercana a laimposible definición, debe tenerse cuidado de no
convertir la competencia en algo tan condicionado que termine eliminándola. Si
esto ocurre, el consumidor será el gran perjudicado ya que no tendrá frente a sí
la mejor selección, y los precios y calidad no serán los mejores posibles.
Sirve para saber si la hay competencia desleal, el determinar si ha habido
honestidad al actuar o si se hancontravenido normas que defienden la moral y
las buenas costumbres. Conceptos estos también generales que deben ser
aplicados con cuidado. El panorama se complica, porque hay otros derechos en
juego según sea el medio competitivo utilizado, como ser el derecho de
expresarse, de trabajar y de informar libremente, el derecho de copiar lo que
está en el dominio público y el derecho a comerciar. Estosfactores jugarán un
papel fundamental en la determinación de la deslealtad, es decir, de la ilicitud.
La constante evolución de las técnicas y estrategias de comercialización,
es una fuente inagotable de nuevos actos que se realizan en el marco, también
cambiante, de lo que es considerado permitido, posible, moral o ético. La legislación
nunca se modifica con la misma velocidad con que lo...