abuso del derecho

1) Describir los Antecedentes históricos del Abuso del Derecho:
Ciertos y renombrados adagios romanos les han servido a los autores para prohijar o rechazar la figura del abuso del derecho en la experiencia jurídica romana. Los adversarios de su existencia esgrimen los siguientes: Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur9 (“Se considera que no causa ningún daño quien de su derecho usa”);Nemo damnum facitnisi qui id fecit quod facere ius non habet (“Ningún daño causa salvo el que hace lo que no tiene derecho a hacer”) y finalmente la máxima de Ulpiano Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo iure utitur ( “Quien usa de su derecho, a nadie perjudica y ningún daño causa”). Por su parte, los defensores del abuso del derecho se valen de las siguientes reglas: Male enim nostro iureuti non debemus (“No debemos usar mal de nuestro derecho); la máxima de Paulo Non omne quod licet honestum est (”No todo lo que es lícito es honesto”); la manida expresión ciceroniana Summum ius, summa iniuria (“El estricto derecho, es la suprema injusticia”) y Malitiis non est indulgendum (“No hay indulgencia con la maldad”).
Para Iglesias la prohibición de los actos ad aemulationem no es delderecho romano clásico y en cuanto a la la immisio in alienum afirma que ésta devenía ilícita cuando era relevante o superaba la tolerancia normal. Así mismo, Iglesias no acepta la institución del abuso del derecho en la experiencia jurídica romana en razón del principio qui iure suo utitur neminem laedit; sin embargo, sostiene que había en Roma una “opinión pública vigilante” según la cual nadiepodía usar de los propios derechos sin sufrir una inspección y un juicio.
Josserand -para quien la teoría del abuso de los derechos no es tan moderna como se piensa-, rinde homenaje a la experiencia jurídica romana por encontrar en ella la fuente generatriz de su doctrina sobre la relatividad de los derechos subjetivos: “Los prudentes habían entrevisto y aun realizado en cierta medida losconceptos de la relatividad y del abuso de los derechos, como lo atestigua la máxima Summum ius, summa iniuria. Gayo decía que ya no debemos abusar de nuestros derechos; male enim nostro iure uti nom debemus, y el derecho pretoriano en su conjunto, constituye una reacción de la equidad contra el derecho estricto, del espíritu de oportunidad y de sutileza contra el espíritu geométrico. Solo que parece quelos romanos se limitaron, en esta obra de humanización y socialización del derecho, a perseguir el dolo y el fraude y a condenar la intención de causar daño; para ellos el acto abusivo únicamente era el que se cumplía con intención nociva”. La diferencia entre el derecho romano y el derecho francés se encuentra, para el ilustre profesor francés, en el hecho de que en el primero el acto abusivo eraindefectiblemente un acto malicioso, en tanto que en el derecho positivo francés para que exista abuso, el acto debe ser antifuncional, esto es, contrario al espíritu, a la finalidad de un determinado derecho subjetivo. De intencional, pues, se ha pasado a un criterio social. “El derecho moderno y especialmente el derecho contemporáneo se forman del abuso una idea mucho más comprensiva; esabusivo cualquier acto que, por sus móviles y por su fin, va contra el destino, contra la función del derecho que se ejerce; al criterio puramente intencional tiende a sustituirse un criterio funcional, derivado del espíritu del derecho, de la función que le está encomendada. Cada derecho tiene su espíritu, su objeto, su finalidad; quien quiera que intente apartarlo de su misión social, comete unafalta, delictuosa o cuasidelictuosa, un abuso del derecho susceptible de comprometer, dado el caso, su responsabilidad”.
Para Giuseppe Grosso la teoría del abuso del derecho no encuentra en la obra de la jurisprudencia romana ni un término propio ni una enunciación; el adagio qui suo iure utitur neminem laedit parece contener una tautología, el cual puede ser también invertido en el sentido que...