Analisis Economico del Derecho de Daños

Análisis económico del derecho de daños
Pamela Tolosa – Universidad Nacional del Sur.
Cuestión terminológica, se llama derecho y economía y análisis económico del derecho a cuestiones muy distintas.
Entre los años 20 y 30, solamente había pocos puntos de contacto entre el derecho y la economía. La economía recurría al derecho o viceversa.
Más adelante se comienza a hablar con otro sentido,para referirse a un conjunto de regulaciones de normas jurídicas que son de especial interés para la economía, porque regulan el mercado, especialmente para legislaciones antimonopolio, de defensa de competencia. La legislación interviene para limitar la libertad de mercado, o también para las leyes de concursos y quiebras. El análisis económico del derecho surge en Estados Unidos, porque paraestudiar derecho en estados unidos, uno antes tiene que estudiar antes otra carrera, un título de grado. Muchos de los que estudian derecho estudiaron previamente economía. Por eso para muchos abogados en Estados Unidos, la economía no es una cosa rara, sino que antes estudiaron licenciatura en economía y luego recién estudiaron economía.
El análisis económico del derecho surge en los ’60. Por esose comenzó a llamar al análisis del mercado, concursos y quiebras, etc, se llama “Old Law & Economics”, para contrarrestarlo al “New Law & Economics”.
Antes de comenzar:
¿Qué hacen los abogados, jueces y legisladores con el derecho? Cuando nos presentan un problema, por ejemplo la inseguridad, específicamente, los delitos cometidos por menores de edad, los abogados respondemos pensando enleyes, por ejemplo, diciendo de bajar la edad de imputabildiad. Lo primero que pensamos en la ley, si tiene la solución, o si hay que plantear una modificación a la misma o una nueva ley. Pero, además de la ley, ¿los hechos del mundo real, nos importan?
En la universidad nos enseñan muy poco respecto de cómo siendo abogados, podemos influir en el cambio de los hechos, en la realidad del mundo. Elresto de la sociedad espera que como abogados nos ocupemos de cambiar la realidad. En la universidad sólo nos enseñan lo que dice la ley.
Los abogados, ¿discutimos como cambiar las leyes procesales para agilizar la tramitación de procesos?
¿Se estudia en las escuelas de derecho el modo en que las normas influyen en el mundo de los hechos? No nos hacen reflexionar sobre esto. Nos hacenreflexionar, por ejemplo, sobre la naturaleza jurídica de las astreintes, la cláusula penal, etc., pero no sobre la influencia de las normas sobre el mundo de los hechos.
El mundo del ser versus el mundo del deber ser. Deducir, sin más, una conclusión en el mundo de del ser, a partir de la premisa de deber ser, constituye una falacia.
Esto tiene que ver con mezclar el mundo del deber ser, con el mundodel ser. La falacia naturalista implica sacar una conclusión del mundo de ser, a partir de premisas del mundo de deber ser. Por ejemplo decir que las víctimas de accidentes de tránsito no están desamparadas por existir el seguro obligatorio automotor. Es manejarse con lo que dice la ley, y no con lo que realmente pasa en el mundo.
Decir “esta es la solución más justa” en abstracto, es lo máscercano a la falacia naturalista, porque no sabemos cuál es el criterio de justicia que se utiliza.
El análisis económico del derecho permite evitar la falacia naturalista, dividir el ámbito del deber ser del ámbito del ser.
Nos pone sobre la mesa el abismo existente entre el mundo del ser y el mundo del deber ser. Lo que pretende ser no es más que un modelo de conducta, un patrón para enteder unproblema, cómo va a responder la conducta humana frente a determinada norma legal o judicial. Explicita cuál es el objetivo: el objetivo del análisis teórico es ver cuál es la solución eficiente. Objetivo explícito en el ámbito teórico. Lo cual no significa que la solución eficiente sea la más justa, lo que luego permite desechar esa solución.
Otras veces nos encontramos que la solución...