Art 41 Cod. Penal

Meta legal y función dogmática del artículo 41 del Código Penal




Dr. Guillermo J. Ouviña
Profesor Titular Consulto de Derecho Panal de la Universidad de Buenos Aires
Director del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de La Plata





Dr. Guillermo J. Ouviña
1. El legislador argentino dispuso en el artículo 40 del Código Penal que, en el casode las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
Queda fuera de toda discusión que tales reglas, las del artículo 41, deban aplicarse para determinar la medida de la condena a una pena divisible. Se trata de unaconsecuencia legalmente prevista. Lo que no resulta tan evidente es si dichas reglas sólo pueden aplicarse en tal caso, o si, por el contrario, el Juez podrá recurrir a ellas para solucionar otro tipo de problemas. Me propongo en este trabajo examinar tal cuestión, no contemplada expresamente en la ley, y proponer una solución dogmática, es decir, fundada en aquélla.1
2.- Es sabido que la pena, entanto amenaza disparada desde la ley, instrumenta un previo cálculo político destinado a disuadir la posible comisión de hechos delictivos por medio de un proceso psicosocial de intimidación.2 Para cumplir tal objetivo la pena no sólo debe estar dirigida a todos los integrantes de la comunidad, sin distinción de ninguna especie, sino que debe estar óptimamente integrada con los demás elementos dela cultura manifiesta y los menos evidentes de la cultura encubierta.
"...la pena no sólo debe estar dirigida a todos los integrantes de la comunidad, sin distinción de ninguna especie, sino que debe estar óptimamente integrada con los demás elementos de la cultura manifiesta..."
Como resultado de la respectiva evaluación político-criminal, la pena prevista para un determinado delito puedeser distinta, sea mayor o menor, que la reservada para otro, y el legislador, conforme a su estimación jerárquica de los bienes susceptibles de protección legal, formulará la congruente reprobación de las conductas que los dañen o que los pongan en peligro, y una razonable correspondencia entre la magnitud de los delitos y la de las penas será jurídicamente institucionalizada.3
En principio, estadeterminación legal de la pena prevista para cada especie de delito no permite atender a las caracte-rísticas particulares que puedan presentar los hechos delictivos concretamente realizados, ni siquiera entre los delitos de igual calificación legal. Aun en este último supuesto, al margen de la similitud de los tipos legales aplicables, la realidad presentará variables diferenciadoras entre uno yotro hecho, sea por sus respectivos modos de comisión, sea por las motivaciones tenidas en cuenta por cada agente y por la particular personalidad revelada por éstos al tiempo de su ejecución.4
3.- Por lo tanto, no debe extrañarnos que los legisladores hayan otorgado a los jueces atribuciones para poder aproxi-marse a una mejor consideración de tales diferencias, pues la proporcionalidad no sólodebe darse en la relación entre las penas y las ofensas a los bienes jurídicos, sino también entre las primeras y las particulares circunstancias en que las segundas fueran cometidas. Así como el Derecho Penal debe
atender a la mayor gravedad del homicidio en comparación con el hurto, no debe desatenderse de los datos concretos de la realidad cotidiana -los que demuestran que no todos loshomicidios, ni todos los hurtos son iguales-. Casi podría afirmarse que ningún hecho delictivo es similar a otro.
4.- Así, el tema de las "circunstancias" se introduce en el pensamiento penal vinculado al problema de la peculiaridad de las conductas delictivas y, por las razones apuntadas, aquéllas afec-tarán la medida de la pena ordi-naria. Claro está que tal afectación puede darse en dos...