ASPECTO HISTORICO DE LA ARUMENTACION JURIDICA

ASPECTO HISTORICO DE LA ARUMENTACION JURIDICA
FACTORES QUE EXPLICAN EL FENÓMENO
¿A qué se de be el carácter central que la argumentación jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica (occidental)? Hay varios factores que, tomados conjuntamente -de hecho están estrechamente vinculados, ofrecen una explicación que me parece satisfactoria.
El primero es de naturaleza teórica. Lasconcepciones del derecho más características del siglo XX han tendido a descuidar o, al me nos, no han centrado particularmente su atención en la dimensión argumentativa del derecho. Se entiende por ello que exista un interés digamos un interés de conocimiento en construir teorías jurídicas más completas y que llenen esa laguna. El segundo factor obviamente conectado con el anterior es de orden práctico. Lapráctica del derecho especialmente en los derechos del Estado constitucional parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa. Esto resulta especialmente evidente en la cultura jurídica anglo sajona sobre todo, en la norteamericanacon sistemas procesa les basa dos en el principio contradictorio y en la que el derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o des de la perspectiva abstracta del teórico o del dogmático del derecho (como ocurre en las culturas del continente europeo), si no des de la perspectiva del juez y del abogado. Ello ex plica que, aun que los norteamericanos no hayan sentido con granfuerza ni, me parece, lo sienten ahora, la necesidad de construir una teoría de la argumentación jurídica, la práctica de la argumentación constituya el núcleo de la enseñanza del derecho en las facultades -mejor, escuelas profesionales- de prestigio desde la época de Langdell: instituciones como el caseme hod, el método socrático o las Moot Courts son la prueba de ello ( Pérez Lledó 2002).
Ahorabien, lo que resulta aún más llamativo-estamos tratando del auge actual de la argumentación jurídica- es que el aspecto argumentativo de la práctica jurídica resulta también crecientemente destacado en culturas y ordenamientos jurídicos que obedecen a la otra gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los derechos romano-germánicos. El caso español puede servir muy bien de ejemplo parailustrar ese cambio. Me limitaré a seña lar dos datos. El uno -cu yo carácter evidente no necesita de prueba alguna- es que, a partir básicamente de la Constitución de
1978, las sentencias de los jueces están más y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad; a ello ha contribuido mucho la idea -aceptada por los tribunales tras algunos titubeos iniciales- del carácter obliga torio de laConstitución la propia práctica (de ex gen te motivación) del Tribunal Constitucional. Otro dato de interés lo constituye la introducción del jurado (cumpliendo precisamente con una exigencia constitucional), en 1995. Frente a la alternativa del jurado puro anglosajón y del sistema de escabinado vigente en diversos países europeos, se optó por el primero de ellos, pero con la peculiaridad de que eljurado español tiene que motivar sus decisiones: no puede limitar se a establecer la culpabilidad o no culpabilidad, sino que tiene que ofrecer también sus razones. Naturalmente, se trata de una forma en cierto modo peculiar de motivar, de argumentar (la motivación se contiene en el cono junto de respuestas dadas a las preguntas elaboradas -en ocasiones pueden pasar de 100- por el juez que presideel jurado; no es, por tanto, una motivación discursiva (Atienza 2004) como la que puede encontrarse en una sentencia judicial); y muchas de las críticas que se han dirigido al funciona miento de la institución vienen precisamente de las dificultades para llevar a cabo esta tarea. Pero lo que me interesaba destacar es hasta qué punto se considera hoy que la práctica del derecho -la toma de...