autoria

5.- Argumentos a favor y en contra de la teoría de la “infracción del deber”
En conclusión, en los casos de delitos “propios”, “puros” (o “especiales de garantes) de infracción del deber”, para la autoría del intraneus, no se necesitaría más que esta infracción del deber. En los casos de los delitos “impropios” o “combinados” de infracción del deber sería necesario que el intraneus deba, ademásde infringir el deber, “dominar el hecho”. Los problemas del “instrumento doloso no cualificado” y de los “delitos omisivos”, en estos casos, o bien deben ser asumidos como vacíos parciales (en los delitos especiales impropios, siempre queda la punibilidad por el delito común) mientras no exista una reforma legislativa que los elimine, o bien tendrían que solucionarse a través de unareinterpretación especial del concepto “dominio del hecho” en este grupo de delitos “combinados” (que todavía no ha sido hecha ni se hará aquí) debido a que tal “dominio” va combinado indesligablemente del “deber específico”. Solamente en el caso del “instrumento cualificado no doloso” no habría solución satisfactoria, desde la perspectiva de la tesis mixta, pero la argumentación de ROXIN en el sentido–consecuente- de prescindir aquí del dolo debería ser tomada en serio.
Esta posición cautelosa –mientras se espera una mayor profundización en las investigaciones- me parece la más convincente por ahora para nuestra realidad latinoamericana.
7.- ¿El “concepto unitario de autor” como alternativa?
Últimamente, en la doctrina alemana se han alzado voces propugnando modificaciones legislativas para unamejor regulación de la autoría y la participación. Se critica a las disposiciones actuales, similares a las existentes en España y en muchos países latinoamericanos, el llevar a complicaciones innecesarias y a contradicciones sistemáticas[75].
Una alternativa radical consistiría en introducir la teoría unitaria de la autoría. Pero ya ROXIN ha advertido, desde antiguo, los peligros para el Estado dederecho que ello entrañaría[76]: pese a la “ventaja” aparente de hacer desaparecer, desde el principio, la distinción (y con ello los problemas de delimitación y de accesoriedad, entre autores y partícipes), se extendería con ello en demasía la punibilidad pues se confundirían dentro del círculo de autores (incluso si el tipo exige cualidades especiales unidas a una mayor pena) tanto a los que,según la teoría diferenciadora, serían autores y partícipes, como también se abarcaría la mera “proposición” (impune en algunos países) y hasta la tentativa (tanto del autor como de los partícipes). La consecuencia de esto sería la punibilidad como autores, de quienes en el lenguaje popular no lo son, y, por razones de principio, deberían merecer una menor pena. Por otro lado, si se quisieraestablecer reducciones de pena con posterioridad, desaparecería la “ventaja” inicial pues se tendría que volver a diferenciar entre autores y partícipes[77].

Pero, sin ir tan lejos, también se podría permanecer en la teoría diferenciadora modificando de plano las normas actuales para superar la dependencia inflexible de la participación en relación con la autoría. Entre otras posibilidades, la leypodría partir de una definición del “hecho” para luego fijar los “criterios” que servirán para determinar los actos que formen parte dicho hecho hecho. Quedaría como alternativa el seguir diferenciando luego, para conservar el empleo popular de las palabras, entre autores y partícipes, aunque ello no sería necesario[78].

También podría pensarse en que la ley penal simplemente admita la“comunicabilidad” de elementos que caracterizan al sujeto activo intraneus a fin de abarcar también a los extranei que ejecuten delitos especiales, sin importar aquí la regla de la accesoriedad. Un ejemplo de esto sería el art. 28 del C. P. portugués, si bien la doctrina discute que de lege lata la disposición legal más bien presupondría que previamente –de alguna manera- se haya determinado ya quién es...