Common Law

Common Law y Derecho Común


Common Law, significa derecho común, y su origen es la costumbre medieval inglesa. Es un derecho no escrito, que no reconoce en la ley, como ocurre en el derecho continental,la fuente de derecho primordial. Se aplica en los países anglosajones (Reino Unido, Irlanda, Canadá salvo en Quebec, donde solo se lo utiliza en materia penal; Estados Unidos, menos el estadode Luisiana; Nueva Zelanda, Australia, Sudáfrica, Hong Kong, la república de Singapur, Malasia y la India) donde la existencia de leyes dentro del derecho privado es mínima, conformando el sttute law. Las que sí existen son las act o bill, de índole administrativo, o que reglamentan el uso de los derechos.

Conviene, pues, estar atento y no traducir los términos, ya que estos no sonintercambiables. Derecho común se relaciona con una tradición jurídica que prende fuerte en el continente durante la baja edad media; common law alude al sistema inglés del precedente judicial. Se dice, sin fundamento, que la tradición del common law favorece la libertad económica y que la tradición romano germánica dificulta el eficaz funcionamiento de los mercados. Nada más lejos de la realidad. Tanto puedeperturbar el libre funcionamiento del mercado el precedente de un juez dentro de la tradición del common law, como la legislación de un parlamento en la Europa continental. En el sistema del common law las decisiones de los jueces crean stare decisis; es decir, se vuelven obligatorias para los demás jueces en casos futuros, hasta que alguien modifique la línea jurisprudencial.

Los jueces enla aplicación del derecho se basan en otros fallos similares anteriores, que sentaron precedente, que reiterándose en el tiempo, han consolidado la costumbre. Para resolver la cuestión planteada no se recurre a una norma general sino a casos de naturaleza parecida y se resuelve de acuerdo a esos antecedentes. La jurisprudencia, como fuente de derecho cobra una enorme y primordial importancia, conla ventaja de no dejar a los ciudadanos sujetos a decisiones legislativas que pueden ser obra del oportunismo político, y que vayan en desmedro de los derechos de las personas, aunque en este caso la resolución y la responsabilidad de la aplicación justa del precedente, queda en manos de los jueces, pasando la responsabilidad de la equidad del legislador al Juez.

Es un sistema engorroso en lapráctica, ya que no es fácil en muchos casos, hallar el precedente que se asemeje al caso a resolver, y buscarlo es una tarea muy compleja por la cantidad casos acumulados. Para facilitar esta tarea se han realizado recopilaciones como el Restatements of Laws, organizado por el American Law Institute para facilitar la tarea judicial.

La historia, desafortunadamente, nos ha demostrado que en lospaíses de tradición jurídica anglosajona tanto como en los países de derecho codificado, la acción de los políticos ha logrado producir importantes cambios en las reglas (judiciales o legislativas), en detrimento del respeto a la vida, la libertad y la propiedad. 
Conviene también no confundir el Derecho Romano Clásico que, con raíces republicanas, alcanza su máximo esplendor en la primera etapa delimperio (principado), con el derecho romano medieval (fruto del estudio de los textos de Justiniano, emperador de Oriente). Media entre ellos largo tiempo y diferencias notables de técnica jurídica. La técnica jurídica del derecho romano clásico es casuística, la del derecho romano justinianeo comulga mejor con nuestra concepción proléptica del derecho.

En la aplicación del common law separte de un razonamiento inductivo. Se estudian las situaciones particulares del caso en cuestión, y luego se buscan los precedentes dados por hechos similares. Estos precedentes son vinculantes para el Juez, pues es obligatorio que su sentencia se ajuste a ellos, por lo que es muy difícil cambiar decisiones en casos parecidos. Esta imposibilidad de apartarse de los precedentes no implica que el...