common law

EL COMMON LAW DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.
(Génesis y evolución).
por Olsen A. Ghirardi.
SUMARIO: 1. Su adopción. 2. Oliver Wendell Holmes (18841-1935). 3. Benjamín Cardozo
(1870-1938). El caso MacPherson v. Buick Co. 4. Análisis del caso. 5. El voto disidente de
Willard Bartlett. 6. El principio (contenido en el precedente) y la experiencia del caso concreto. 7. RoscoePound. (1870-1964). 8. El caso Ciraolo v. City of. New York. 9.
Reflexiones acerca del sistema. 10. Desplazamientos semánticos

1. Nadie ignora que los Estados Unidos de Norteamérica tiene su propia Constitución nacional y cada Estado de la Unión tiene la suya, así como nosotros tenemos una Constitución Nacional y cada Provincia tiene también la suya propia. Al decir esto prescindimos de losmatices particulares de cada país y de las vicisitudes por las que cada uno pasó para lograr su organización política y jurídica.

Los Estados Unidos, no obstante tener su constitución y diferenciarse en ello de Inglaterra –a cuyos habitantes dejaron en la felicidad de la Carta Magna de 1215- adoptaron, respecto del derecho privado- el sistema del common law. Es decir, tienen también dos cuerpos denormas: un derecho escrito, las leyes ordinarias originadas en el Congreso, y un derecho común, denominado common law, surgido de la actividad judicial, en las causas que constituyen en los conflictos privados un case law.

James M. Walker en su obra (1852. The theory of the common law, The Lawbook Exchange, Ltda.,Union, New Jersey, edición de 1998), asevera que, en el país del Norte “elderecho es una colección de principios y la ciencia del derecho no trata de ellos en cuanto principios abstractos, sino en cuanto se refieren a las cosas concretas”. Esto, naturalmente, implica una actitud como la que hemos denominado actitud inglesa”.

Recalca el autor citado el aspecto empirista del espíritu anglosajón inglés, que sus primos
americanos adoptaron, de tal manera que losinvestigadores y los juristas nunca descienden de lo general a lo particular; y tampoco ascienden de lo particular a lo general, que es el método adecuado para descubrir la verdad científica. Diríamos que, en el caso particular del common law, van de lo singular a lo singular, característica típica de su particular ciencia jurídica.

Nadie puede negar, en verdad, que es innegable que las cienciasjurídicas no participan de los caracteres de las ciencias exactas. El método geométrico o demostrativo, ha sido aplicado con gran suceso por las ciencias particulares, sin embargo, no puede considerarse que el rango de la ciencia jurídica sea de la misma clase que el de la geometría, se lamenta Walker. Los términos de la geometría no albergan ambigüedades, los temas de que trata son independientes de lascosas y su vocabulario es cuidadosamente definido. Se diría que sus propiedades y sus relaciones son inmutables.

Con la ciencia jurídica no ocurre lo mismo. Más todavía, en una concepción realmente empírica, en la que los jueces parten siempre de lo singular y concreto y se esmeran por encontrar un precedente que se adecue al caso, también singular y concreto, el método no puede ser el mismoque el de la geometría. La realidad histórica, cuya materia nutre a la ciencia jurídica y a las ciencias sociales en general, es mutable, variable, cambiante, según los lugares y los tiempos.

Por cierto, una constitución de alguna manera cristaliza una concepción política y jurídica.
Así, los Estados Unidos se dieron una Constitución definitiva en el año 1787, con lo que se logró una uniónmás perfecta entre los Estados que formaron la nación.

Con una figura muy simpática, James Walker, asegura que, en ese régimen, la Constitución es la ley suprema pero no la fundamental. De esa manera, el common law fue reconocido como la ley de la tierra. Adoptaron viejos principios ingleses, tradicionales costumbres, que fueron adaptadas en un nuevo medio natural y social y según las...