CONTRATACION ENTRE AUSENTES EN EL NUEVO CODIGO CIVIL En Especial En Los Contratos De Consumo

CONTRATACION ENTRE AUSENTES Y A DISTANCIA EN EL NUEVO CODIGO CIVIL, EN PARTICULAR EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO
DR. DANIEL MOEREMANS

A. CONCEPTO DE “AUSENCIA”

La doctrina distingue desde antaño entre contratos y contemporáneamente las declaraciones entre ausentes y entre presentes. Esta clasificación es relevante a los efectos de determinar en qué momento se concluye un contrato, cuál es eltribunal compete, a partir de qué momento se pueden exigir las prestaciones contractuales, cuando no se determinó un plazo cierto para ello y también para el cómputo del plazo de prescripción.
Para determinar cuándo tiene lugar una declaración de voluntad entre ausentes, un sector de la doctrina afirma que hay que atenerse a la distancia física entre los contratantes. Como apunta López de Zavalía1,como distancia hay siempre, todo dependería en definitiva de la magnitud de la distancia. Para otro sector, lo caracterizante sería el medio utilizado para expresar la voluntad. Larenz2 afirma que estaríamos en presencia de una declaración de voluntad entre ausentes cuando ella está contenida en una carta o telegrama, y también cuando a pesar de haberse realizado verbalmente, ella es transmitida porun mensajero.
Otra opinión combina ambos elementos (distancia y medio comunicante para exteriorizar la voluntad). Así Spota3 sostiene que un contrato es entre ausentes cuando las partes no se hallan en el mismo lugar, a pesar de que puedan estar en la misma ciudad y cuando utilizan un medio de exteriorización de la voluntad como es el correo o un mensajero.
Dickmann4 se pregunta qué es “ausente”en sentido del código de comercio alemán. El afirma que no es suficiente cuando uno define al “ausente” como la persona que se halla separada físicamente de otra en un espacio determinado. Es necesario, además, que las partes no utilicen para manifestar sus voluntades un medio comunicante tal que les permita conocer la declaración de voluntad de la otra inmediatamente. En concreto: “ausentes” ensentido jurídico serían aquellas personas entre las cuales no tiene lugar un inmediato y rápido intercambio de opinión.
López de Zavalía5 afirma que lo caracterizante no es la distancia física, sino la distancia jurídica. Si dos personas están frente a frente pero separados por una línea de frontera, no habría ninguna distancia física, pero sí una distancia jurídica que haría surgir un problema decolisión de normas.
Nosotros consideramos que más que hablar de contratos entre ausentes y entre presentes, corresponde hablar de declaraciones de voluntad de una u otra especie6. Por otro lado la distancia jurídica es sin dudas importante a los efectos de la colisión o conflicto de normas (relevantes para el derecho internacional privado, interprovincial, interdepartamental o intertemporal).Pero, los problemas que la ley quiere resolver, cuando se plantea el tema de la declaración de voluntad entre “ausentes”, se refieren a aquellos casos en que no puede esperarse una respuesta inmediata debido al medio comunicante utilizado para realizar la manifestación de voluntad, medio que impide al destinatario de la declaración conocerla en forma instantánea. Lo afirmado no significa quedeclaración de voluntad entre “ausentes” solo pueda tener lugar por medio de manifestaciones escritas, una declaración verbal puede ser también entre ausentes cuando una parte utiliza un mensajero para exteriorizar su voluntad. Una declaración por teléfono debe ser considera con este criterio “entre presentes”, a no ser que del otro lado de la línea, en lugar del co-contratante, se halle por ej. Uncontestador automático. Cuando la comunicación se realice por medios informáticos, la declaración será entre presentes si las partes se encuentran “on line”. En cambio si este no fuera el caso la declaración será entre ausentes.

B. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

El contrato entre ausentes se perfeccionado cuando las voluntades de las partes se encuentran. Pero cuándo ocurre este encuentro? La...