DERECHO DE EMPRESA

UN ENSAYO SOBRE LIBERTAD DE EMPRESA'
Cándido Paz-Ares
Jesús Alfaro Águila-Real
Catedráticos de Derecho Mercantil
Universidad Autónoma de Madrid
I. INTRODUCCIÓN
De forma poco frecuente en el constitucionalismo comparado, el artículo 38 CE reconoce expresamente "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado" y obliga a los poderes públicos a proteger su ejercicio "de acuerdocon las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación" 2. El precepto bien puede considerarse como el núcleo de las cláusulas económicas de la Constitución en cuanto hace referencia al modelo de economía de mercado. Los derechos cuyo reconocimiento es obligado en una economía de mercado son, además de la libertad de empresa, el derecho a trabajar y a elegir libremente laprofesión u oficio (art. 35 CE), el derecho a la propiedad privada y la herencia (art. 33 CE) y la libertad contractual (art. lo CE). Estrechamente relacionados porque son necesarios para que la actividad empresarial pueda considerarse libre, están el derecho de asociación (art. 22 CE) — ejercicio en común de la libertad de empresa por varias personas — y la libertad de expresión y comunicación (art.20 CE), en la medida en que buena parte de la actividad de los empresarios consiste en "actos de
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1 El presente trabajo se ha publicado en los estudios homenaje a Luis Diez-Picazo, Thomson – Civitas, Madrid 2003, tomo IV pp 5971-6040
2 U libertad de empresa tiene sus orígenes históricos en el liberalismo bajo la forma de libertad deindustria y comercio aunque no procede realizar aquí un análisis de la evolución histórica de esta libertad y de su reconocimiento constitucional y legislativo si, como se pretende, ha de darse una visión general del derecho en la Constitución vigente (CE) con suficiente brevedad V., con más indicaciones y, por todos, A. MENÉNDEZ, "Autonomía económica liberal y codificación mercantil española", en W.,Centenario del Código de Comercio, Ministerio de Justicia, Madrid 1986, P 45 ss.

expresión o comunicación" con otros actores económicos. Por último, en la medida en que el tipo de actividad empresarial está protegida por algún derecho fundamental específico, son relevantes, por ejemplo, la libertad de expresión respecto de las empresas periodísticas o el derecho a la educación (art. 27 CE) paralos empresarios titulares de centros docentes.
La libertad de empresa presenta una estrecha conexión, además, con las normas que configuran constitucionalmente la intervención del Estado en la actividad económica. Cuando el artículo 128 CE reconoce expresamente "la iniciativa pública en la actividad económica" coloca al intérprete ante la dificil cuestión de delimitar los ámbitos legítimos delimitación de la iniciativa privada por la pública y, en general, ante el manido problema de la "Constitución económica".
El resumen que se ha hecho hasta aquí sirve también como índice de las cuestiones que se abordarán a continuación. En primer lugar, se analiza el significado de la libertad de empresa como derecho fundamental (infra II ); en segundo lugar, se aborda la relación entre la libertadde empresa y los demás derechos fundamentales (infra III); se examinará entonces la relación entre Estado y mercado en la Constitución española (infra IV) para pasar a continuación al examen del principal problema constructivo de la libertad de empresa: su contenido esencial (infra ; a la exposición de los criterios para delimitar las restricciones del derecho que resultan inconstitucionales sededica el apartado VI y se concluye con la aplicación de dichos criterios a los casos concretos (infra M.

II. EL SIGNIFICADO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.

1. La libertad de empresa como mandato de optimización. Alexy califica los derechos fundamentales como mandatos de optimización en el sentido de que su reconocimiento obliga a los poderes públicos a maximizar su...