edrecho
ROMO Michaud, Javier
Los criterios de distinción entre derecho público y privado
En Fórum . Expresión Universitaria, numero2
México, diciembre de 1992
LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y
PRIVADO
Lic. Javier Romo Michaud
Clasificar y dividir en ramas o grupos a las disciplinas culturales, ya sean éstas científicas ono, es una sana práctica académica que puede facilitar el estudio de la disciplina en cuestión.
Así por ejemplo, sabemos que la Física se divide en dos ramas: La dinámica y la estática, que
a su vez se subdividen en: cinemática, óptica, acústica, etcétera. De igual manera la Biología
distingue dos sectores: la zoología y la botánica. Esto mismo sucede con muchas más
disciplinas, de modo que estas divisiones no son privativas del Derecho, el cual se ha
clasificado para su estudio de muy diversas maneras, una de ellas es la que nos ocupa en
esta monografía. Es importante aclarar que se trata de un tema sumamente polémico, al
grado de que Höllinger expone en su obra denominada “El Criterio de la Oposición entreDerecho Privado y Derecho Público”, ciento cuatro teorías y concluye que ninguna de ellas es
satisfactoria.
Tradicionalmente, el derecho se ha enseñado en las escuelas de los países cuyo sistema legal
pertenece a la familia jurídica de tradición romano‑canónica (según René David, o Civil‑law
según los anglosajones), como un saber que se divide en dos grandes grupos: El derechopúblico y el derecho privado; lo anterior siguiendo la clasificación que deriva de la definición
que Ulpiano hizo de éstos. A dicha teoría se le conoce como clásica, o “del interés en juego”.
Se le conoce como clásica por ser la primera y la válida durante muchos siglos; del interés en
juego, porque precisamente ése, es el fulcro para distinguir entre ambos. Dice el juristaromano que el derecho público es aquél que atañe a la conservación de la cosa romana, y el
privado el que concierne a la utilidad de los particulares. Así, en toda norma jurídica,
subyace inherente un interés en juego, el cual, al preservar un beneficio común para toda la
sociedad, la convierte en norma de derecho público, y al ser exclusivo de cierto particular ogrupo de ellos en concreto, la conceptúa como derecho privado.
Cabe señalar que aún cuando ya existía la idea de la res pública, Ulpiano habla de “res
romanae” para no caer en la tautología que resultaría de utilizar la palabra a definir, dentro
de la propia definición.
Esta teoría ha sido objeto de múltiples críticas y objeciones; podemos resumir que casi todas
giran en tomo a la subjetividad del concepto que se utiliza como criterio de distinción, ya
que ambos intereses, el público y el privado, coexisten inseparablemente en unidad
dialéctica, por lo que no podemos separarlos, toda vez que por un lado, el interés público es
la suma de los intereses privados, y por otro, la protección del interés de un particular, leconcierne a toda la sociedad y a su organización política.
Otra teoría muy conocida es la de Paul Rubier, que considera como criterio distintivo a la
naturaleza de los sujetos que participan en la relación jurídica, de manera que cuando se
trate de aquellas en las que el Estado sea una de las partes, se estará frente a una relación
de derecho público, y a contrario sensu, las demás serán de derecho privado. Esto sería
válido en casos como la determinación de un impuesto, o la concesión de un servicio público
para el primer grupo, o la celebración de un contrato de matrimonio para el segundo, pero
el defecto de esta teoría, consiste en que la personalidad jurídica del Estado, le permite...
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