ensayo derecho penal

I. EL DERECHO PENAL INERNNACIONAL
En LA ENCRUCIJADA*
los triBunales “ad hoc”:
iMPosición “ex Post facto ad hoc”
la era de los tribunales ad hoc terminó. para la mayoría de nosotros
ésta es una buena noticia. La justicia penal internacional ad hoc
siempre se caracterizó, con diferentes grados, por la violación de un
principio general de derecho, a saber, el principio nullum crimen sinelege.1 Si bien uno podría discutir la interpretación correcta —ya sea
estricta o liberal— de este principio, su existencia como tal es indudable.
De hecho, el Tribunal Militar Internacional de núremberg (tMi)
lo reconoció como un principio (subjetivo) de justicia.2
* Este capítulo es una versión ampliada y actualizada de la Conferencia realizada
en la Marie Curie network Conference“International Criminal Law: present and
Future perspectives”, universidad de Leiden, Grotius Centre for International Legal
Studies, La haya, 15 de marzo de 2008. Fue publicado originalmente en inglés en
Carsten Stahn y Larissa van den herik (eds.), Future Perspectives on International
Criminal Justice, La haya, tMc Asser press, 2010, pp. 161-177. Traducción de Carolina
Anello y natalia Luterstein,universidad de buenos Aires.
1 Sobre sus orígenes, véase k. Ambos, “Nulla Poena Sine Lege in International
Criminal Law”, en R. haveman y O. Olusanya (eds.), Sentencing and Sanctioning
in Supranational Criminal Law, 2006, pp. 17-21. “Nulla Poena Sine Lege en Derecho
penal Internacional”, en M. Llanos y A. picando (coords.), Estudios de Derecho
internacional. Libro Homenaje al profesor SantiagoBenadava, tomo II, Santiago de
Chile, 2008, pp. 19-41.
2 Military Legal Resources, Trial of the Major War Criminals before the International
Military Tribunal, vol. XXII, Washington, D.C., Library of Congress,
p. 462, The Blue Series: “In the first place, it is to be observed that the maxim
nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a principle
of justice”. h.kelsen, “Will the Judment in the nuremberg Trial Constitute a
precedent in international Law?”, The International Law Quarterly, vol. 1, núm. 2,
1947, pp. 164-165, sostiene un enfoque subjetivo y denominando a la prohibición
de normas ex post fact como un “principio de justicia”. Reimpreso en Guénaël Mettraux
(ed.), Perspectives on the Nuremberg Trial, nueva york, Oxford university
press,2008, pp. 274.
40 EnSAyOS SObRE DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL y EuROpEO
La creación ex post facto de los tribunales ad hoc infringe ante
todo el elemento temporal del principio nullum crimen, es decir, la
prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Todos los tribunales
ad hoc —desde núremberg a La haya, Arusha, Freetown, pnom
penh, bagdad y Líbano (este último situado en La haya)— 3fueron
establecidos con posterioridad a la comisión de los crímenes que ellos
mismos iban a juzgar. Si no se limitan a los crímenes del pasado puede
haber un elemento de proyección hacia el futuro en su competencia,
como es el caso del Tribunal penal Internacional para la ex yugoslavia
(tPiy), que “está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de
violaciones del Derecho internacionalhumanitario cometidas a partir
de 1991 en el territorio de la ex yugoslavia” (artículo 1, Estatuto
tPiy), es decir, hasta su cierre definitivo. No obstante, esto no modifica
el carácter esencialmente retroactivo de este tipo de jurisdicción, al
cual denominaré el defecto congénito de los tribunales ad hoc. Éste
no puede ser eliminado por el recurso de estos tribunales a las fuentes
noescritas del Derecho internacional. Con esto no pretendo negar la
existencia de actos que pueden ser reconocidos, más allá de toda duda
razonable, como crímenes internacionales en el Derecho internacional
consuetudinario (parafraseando la famosa fórmula del secretario
general de la onu en el Informe del tPiy)4 o que puedan considerarse
“delictivos según los principios generales del Derecho...